《天津法学》2023年第1期要目

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《天津法学》2023年第1期要目

【法律史学】

1.中国现代法律程序观念的缘起

——基于“中国近现代思想史专业数据库（1830-1930）”的考证

涂明君、贾锡萍（5）

【学术热点】

2.数据迁移的反垄断法规制探析

孙浩（13）

3.刑民交叉视野下合同诈骗罪裁判路径探究

——以179 份无罪判决为样本

陈思思、侯文静（23）

4.欧盟涉外人工智能侵权冲突规范的新发展

刘阳（33）

【法学研究】

5.我国促进型立法的文本考察与完善路径

张志远、史凤林（45）

6.税收法定原则下的行政立法：容许性、类型与范围

徐楠芝（54）

7.视频侦查行为的证据法域考察

胡进（61）

8.互联网涉毒犯罪防范对策探究

宗丽媛（68）

9.袭警罪中“暴力”的法教义学解构

戈启坤（75）

10.中国环境风险监管制度的架构新探

张丹（83）

【法治理论与实践】

11.信用惩戒中行政权的边界

——基于636份裁判文书的实证分析

陈劲竹（92）

12.再论虚假仲裁案外人的权利保护：实证检视、立法比较与路径优化

颜韵（102）

【法律史学】

1.中国现代法律程序观念的缘起

——基于“中国近现代思想史专业数据库（1830-1930）”的考证

作者：涂明君、贾锡萍（中共天津市委党校党的学说与党的建设教研部）

内容提要：程序是现代社会重要的法律概念。古汉语中有体现权力的礼法“程式”，没有现代意义上保障权利的法律或治理“程序”。1910年前后，汪荣宝等在主修《民事诉讼律草案》过程中创生“程序”一词，1911年初经沈家本等呈奏清廷，《政治官报》《东方杂志》等随之出现“程序法”，程序一词公开面世，保障司法进程不被干涉和两造平等权利的中国现代程序观念由此发端，但仅限于纸面而非实践。法律程序和一般性程叙在共生共用约一年后，在法律程序观尚未充实其权利和公正内涵，尚未被真正和广泛接受的情形下，1912年吴稚晖主编《读音统一会进行程序》并由各省官报公示，将程序概念泛化为过程、路线、计划、纲领、步骤，实践上识字层面散播了程序观念，同时也弱化了程序的理论正当性基础，这不利于法律程序理念的纯化发展。

关键词：程序；汪荣宝；梁启超；程叙；《民事诉讼律草案》

【学术热点】

2.数据迁移的反垄断法规制探析

作者：孙浩（天津市滨海新区人民法院）

内容提要：规范数据迁移，因对破解数据垄断难题具有启发价值备受反垄断法领域关注。实践中存在互联网企业间基于合作自发实施的合作性数据迁移和彼此激烈竞争引发的条件性数据迁移。具体来看，合作性迁移发生在企业直接实施垄断行为之前或之后，不具可规制性；而条件性迁移有与拒绝交易、差别待遇极为相似的行为要件，可能直接导致竞争担忧的发生，反垄断法应考虑介入。在探讨规制路径时，为条件性迁移行为定性面临相关市场难界定和数据适用必需设施理论存疑的挑战。对此，参考数字经济特点，为实现有效规制，应考虑以用户注意力划分相关市场；同时，大数据反映的用户黏性为数据适用必需设施理论提供了证成依据，在规制条件性迁移的语境中，应考虑将数据认定为必需设施。

关键词：数据迁移；条件性迁移；反垄断；滥用市场支配地位

3.刑民交叉视野下合同诈骗罪裁判路径探究

——以179 份无罪判决为样本

作者：陈思思、侯文静（福建省光泽县人民法院，上海市第一中级人民法院）

内容提要：通过对179份合同诈骗罪无罪判决书的合同类型、合同事由、签订合同主观动机、判决认定为无罪的理由以及无罪事由中无法推定非法占有目的的具体原因等特征进行实证研究，总结出刑民交叉案件裁判过程中存在的疑难问题。从实体上提炼出区分民事欺诈与刑事诈骗的关键要素，从行为人实际履行合同的能力、履行合同的行为、获得财物后处置方式、合同不能履行后行为人的态度四个方面剖析非法占有目的的判断维度，再从犯罪金额的认定方面进行阐述，提出公共秩序下刑民交叉合同诈骗罪案件的司法认定路径。

关键词：刑民交叉；民事欺诈；非法占有目的；合同诈骗罪

4.欧盟涉外人工智能侵权冲突规范的新发展

作者：刘阳（浙江理工大学法政学院）

内容提要：2020年《人工智能民事责任条例（草案）》是欧盟人工智能国际私法的最新发展，尤其第2条对涉外人工智能侵权准据法的确定具有重要意义，体现了欧盟涉外人工智能侵权冲突法之独立化发展趋向。然而，与《罗马条例Ⅱ》相比，欧盟涉外人工智能侵权冲突规范存在以下三组矛盾：第一，条文数量单一性与纠纷类型复杂性的矛盾。涉外人工智能侵权纠纷囊括人工智能侵权主体地位、人工智能财产权侵权、人工智能人格权侵权和人工智能其他侵权之争，但仅条例第2条可被用于确定涉外人工智能侵权的准据法；第二，纠纷性质特殊性与连结点同一性的矛盾。这不仅表现为第2条对涉外人工智能财产权侵权和人工智能人格权侵权冲突规范采取同一制，而且表现为对部分涉外人工智能侵权冲突规范和《罗马条例Ⅱ》冲突规范秉持同一制；第三，冲突规范统一化之理想与现实的矛盾。条例第2条适用的主体范围、地域范围和事项范围受限，无法化解所有涉外人工智能侵权准据法的确定难题。涉外人工智能侵权冲突规范宜采取区别制，人工智能侵权的不同方面分别适用不同的法律选择连结点。

关键词：涉外人工智能侵权；单边冲突规范；准据法；意思自治原则；欧盟国际私法

【法学研究】

5.我国促进型立法的文本考察与完善路径

作者：张志远、史凤林（山西大学法学院）

内容提要：改革开放以来，促进型立法模式与管理型立法模式相对应是我国新型立法模式，是法律调整体系的重要组成部分。我国促进型立法经过初步探索、持续发展，逐渐形成中国特色的促进型立法经验，具体包括以人民为中心的立法理念、针对欠发展公共领域的立法范围、贯彻落实党和国家统筹全社会共同参与促进工作的立法职能。但我国促进型立法也存在发展困境，主要表现在我国促进型法律原则性规定较多，可操作性弱；指导性规定较多，强制效力弱；领域内相关机构自主性弱。因此，我国促进型立法要走向成熟，就需要进一步具体化与细化原则性规定，量化法律责任条款规定与强化领域内相关机构自主性法律规定。

关键词：促进型立法；立法特色；立法不足；立法完善

6.税收法定原则下的行政立法：容许性、类型与范围

作者：徐楠芝（西北政法大学经济法学院）

内容提要：税收行政立法的设定不仅推动着实质税收法定原则的落实，而且关乎着纳税人权利保护，法治政府建设的步伐。基于税收法定理论和对现行立法的实践观察，行政立法被税收立法体系所容许。根据权力来源的不同，税收行政立法分为职权立法和授权立法。我国适宜采用宪法性法律+税收基本法+税收实体法+税收程序法的授权立法模式。税收职权立法范围限于授权立法以外的执行性法规。基于发挥行政立法的优势，国务院制定的税收行政法规范围应限于特殊税种新设试点、税收优惠细则、紧急征收关税、税法实施细则。财税部门颁布的规章及规范性文件不得逾越法律法规，不得影响公民权利义务，并需严格控制其发布数量。

关键词：税收法定原则；税收行政立法；横向立法；授权模式

7.视频侦查行为的证据法域考察

作者：胡进（天津公安警官职业学院）

内容提要：视频侦查是以现代视频技术为手段，以视频设备为硬件基础，以收集证据、查明案情为诉讼目的刑事侦查行为。其诉讼法功能主要表现在实现其所收集的视频资料从证据向事实的转换。视频侦查在司法实践中的应用因视频技术的进步而具有明显的优势，但也应受到法律的规制。从这个角度出发，作为一种侦查取证行为，视频侦查不仅要解决“求真”问题，更要重视“求善”问题，即要以证据能力和证明力为重要考察要素实现法定功能，同时要以“同一性”认定为重要指向，使之更加符合诉讼价值，从而实现其证据法效能。

关键词：视频侦查；同一性；证据法

8.互联网涉毒犯罪防范对策探究

作者：宗丽媛（天津公安警官职业学院计算机教研部）

内容提要：近年来，互联网涉毒犯罪活动日益增多，成为危害社会治安稳定的重大安全隐患，给我国的禁毒工作带来新的巨大挑战。基于当前互联网涉毒犯罪活动的严峻形势，如何有效整治互联网涉毒犯罪活动成为了当前禁毒工作的重点和难点。公安机关必须要与时俱进，拓展思维，结合最新的禁毒形势，全力应对各种新型毒品犯罪的挑战，将传统的侦查手段与现代化技术结合起来，做好缉毒打击工作，坚决打赢这场新时代禁毒人民战争。

关键词：互联网；毒品；防范

9.袭警罪中“暴力”的法教义学解构

作者：戈启坤（天津师范大学法学院）

内容提要：袭警罪与妨害公务罪法条之间是特别法条和一般法条的关系，其所保护的法益是人民警察的职务行为不受侵犯。本罪的“暴力”包括对人暴力与对物暴力，直接暴力与间接暴力。本罪属于具体危险犯，作用于人身的“暴力”要求阻碍人民警察对职务的执行但不要求造成实际损伤，作用于职务辅助物的“暴力”适用“感知-妨害”标准，作用于执法相对物的“暴力”适用“控制-妨害”标准。本罪加重情节中“暴力”的手段应通过同类解释认定且要求严重危及人民警察人身安全，但不要求造成实害结果。消极抵御的“暴力”、显著轻微的“暴力”和“软暴力”应被本罪所排除。

关键词：袭警罪；法益；暴力限度；法教义学

10.中国环境风险监管制度的架构新探

作者：张丹（吉林大学司法文明协同创新中心）

内容提要：随着环境风险日益加剧，风险预防已然成为环境监管的主题。从损害预防到风险预防，监管源头的改变提升了环境事故防范和化解的效果。与此同时，环境风险监管依据原则化、监管手段强硬等现象使得风险规制自身合理性存疑，监管实效面临挑战。如今，面对“源头治理”的目标要求，风险规制的理论探讨为环境监管由损害救济向风险预防转型奠定了基础，而技术层面的风险识别与评估等凸显出公私合作监管的补强作用。随着既有监管模式对市场手段等综合管理方式的关注，公私融合的协作型环境监管模式应运而生，结合区域内利益主体对环境要素的高度敏感性，可以创建区域性环境监管自治组织，利用反馈回路增强公私主体以及私主体之间的协作配合，形成行政主导下的综合性环境风险监管架构，以区域集体利益为抓手，推进环境公益的维护。

关键词：环境监管；风险预防；环境风险监管；协作型监管；综合性架构

【法治理论与实践】

11.信用惩戒中行政权的边界

——基于636份裁判文书的实证分析

作者：陈劲竹（华东政法大学法律学院）

内容提要：通过分析636份裁判文书包含的受惩戒行为和惩戒措施，可以明确行政信用惩戒针对的是违法行为和失信行为，实施的七类惩戒措施包括记录失信行为、列入黑名单、列入经营异常企业名录、扣减信用分、降低信用等级、限制招投标与政府采购资格及其他资格限制。按照“三阶分析框架”确定的标准，行政信用惩戒在合法性层面存在缺乏高位阶法规范依据，程序规范有待细化和行政裁量权法律约束弱的问题；在合理性层面存在违反平等对待原则，比例原则和禁止重复评价原则的问题；在有效性层面存在突破公法与私法界限，未分级管理和单一线性执法的问题。尝试将惩戒措施分为不可诉行为、行政处理、行政处罚三类定性，为行政权介入信用惩戒的实施设定限制。

关键词：信用惩戒；行政权；合法性；合理性；有效性

12.再论虚假仲裁案外人的权利保护：实证检视、立法比较与路径优化

作者：颜韵（中央财经大学法学院）

内容提要：当下虚假仲裁已呈高发、蔓延之势，案外人弱势地位愈加凸显。《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》将虚假仲裁纳入其调整范畴，但虚假仲裁案外人权利保护仍存不足：缺乏有效的虚假仲裁风险防范机制；虚假仲裁的司法审查亟待完善。应建立防范虚假仲裁信息共享平台并总结虚假仲裁可识别性特征，同时仲裁机构建立虚假仲裁案件审查机制。赋予虚假仲裁案外人申请撤销仲裁裁决的主体资格，对于案外人申请不予执行仲裁裁决制度，坚持立案形式审查、合理分配证明责任，注意撤销程序与不予执行程序的衔接。

关键词：虚假仲裁；仲裁司法审查；不予执行仲裁裁决；撤销仲裁裁决

《天津法学》创刊于1985年，曾用名《天津市政法管理干部学院学报》，于2010年更名为《天津法学》。《天津法学》是天津市唯一国内外公开发行的综合性法学学术刊物，主要栏目有：法律实施论坛、刑事法学、民法典研究、生态文明法治、法学研究、学术热点、立法建议、金融法制、国际法研究、外国法制、司法理论与实践、案例辑要、公安学研究等。刊物在贯彻理论与实践的结合上下功夫，注重倾听时代的呼声，反映时代的要求，回答时代的课题。为提高法学理论水平提供评说园地，为完善法律体系提供有益学说，为提高司法实践质量提供理论基础。

责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 王纪元

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