熊理思：寻衅滋事罪扩张适用的弊端与防范

作者：熊理思

单位：上海市高级人民法院

一、实践中寻衅滋事罪不当扩张之困

寻衅滋事罪由流氓罪演变而来，目前已成为一个既涉及破坏社会秩序又涉及侵犯他人人身、精神、财产等多项权利，既规制现实空间又约束虚拟空间，具有高度“扩张性”的罪名。不仅容易产生刑民交叉、刑行交叉方面的“罪与非罪”问题，在刑法内部也容易产生“此罪彼罪”的交集。例如，在殴打他人案件中，若未达到故意伤害罪入罪所须的轻伤以上结果，司法机关有时不作犯罪处理，有时却以寻衅滋事罪兜底入罪，因为寻衅滋事罪二人以上轻微伤即可构罪；在殴打行为造成他人轻伤以上结果，既可构成故意伤害罪又可构成寻衅滋事罪的情况下，是适用故意伤害罪，还是适用寻衅滋事罪，两罪的适用边界比较模糊。但在同为轻伤的情况下，寻衅滋事罪的法定最高刑（有期徒刑五年）比故意伤害罪（有期徒刑三年）更重，若罪名选择标准不明会导致有的行为人刑罚被不当提高。又如，在损毁财物行为中，若未达到故意毁坏财物罪入罪所须的物损五千元以上标准，司法机关有时也会退而求其次以寻衅滋事罪进行追究，因为寻衅滋事罪在物损方面的入罪门槛较低，任意损毁、占用公私财物价值二千元以上即可入罪。综上，一方面，在罪与非罪问题上，寻衅滋事罪的客观方面涉及面广，入罪门槛低，容易被作为“兜底性”罪名，挤占民事和行政法律的适用空间；另一方面，在此罪彼罪问题上，寻衅滋事罪第一档最高法定刑比故意伤害罪、故意毁坏财物罪等罪名重，若扩张适用，会造成量刑不公。因此，如何规范适用寻衅滋事罪，防止其不当扩张，是一个亟须解决的问题。

二、寻衅滋事罪易扩张的原因分析

第一，立法前身是流氓罪。寻衅滋事罪的立法前身是1979年刑法中的流氓罪。随着社会不断发展，犯罪行为愈发复杂，流氓罪在司法实践中常常被随意加以适用，导致刑法理论界以及司法实务界废除流氓罪的呼声越来越高。1997年刑法废除了流氓罪，将其分化为聚众斗殴罪、寻衅滋事罪等罪名，这也导致寻衅滋事罪具有其前身流氓罪的“易扩张”基因。

第二，客观方面涵盖广泛。刑法第二百九十三条列举了寻衅滋事罪的四种具体行为，这四种行为涉及面广且相互独立，不具有明显的“同质性”特征。例如，随意殴打侵犯的是他人身体健康方面的权利，追逐、拦截、辱骂、恐吓侵犯的是他人名誉权、荣誉权、隐私权等精神方面的权利；强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物侵犯的是他人财产方面的权利；在公共场所起哄闹事侵犯的是社会公共场所秩序。此外，相关司法解释将行为人利用网络实施辱骂、恐吓他人的行为也纳入寻衅滋事罪规制的范畴，使寻衅滋事罪调整的空间范围从线下扩大到线上。客观方面涵盖广泛导致寻衅滋事罪易与其他法律部门及刑法中的其他罪名产生交叉竞合。

第三，主观动机难以把握。刑法第二百九十三条寻衅滋事罪用“随意”“任意”等限定性词语描述行为人的主观动机含义较模糊。2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《寻衅滋事解释》）第一条对此作了细化，将寻衅滋事的行为区分为“无事生非型”和“借故生非型”两种类型，针对“无事生非型”寻衅滋事，要求行为人具有“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等”流氓动机。这种描述看起来是明确的，是具有寻衅滋事罪自身特点的，但事实上行为人的主观动机又是看不见、摸不着、难以捉摸的，必须结合行为人的行为方式、手段等客观方面进行综合考虑和分析，因此很容易就陷入只看客观方面的“客观入罪”陷阱。而且，根据《寻衅滋事解释》，除了因流氓动机引发的“无事生非型”寻衅滋事，还存在“行为人因日常生活中的偶发矛盾纠纷”引发的“借故生非型”寻衅滋事行为，以及“非流氓动机”引发的其他类型寻衅滋事行为，愈发导致实践中对寻衅滋事罪主观动机的理解适用困难。

第四，刑法万能主义的误区。刑法万能主义者认为刑法就像“万金油”，当其他法律不能规制时，刑法就能发挥其补充保障作用，认为刑法是其他法律的保障法。例如，当案件受到舆情关注时，一些司法机关为了回应舆情和追求实质正义，也会有用寻衅滋事罪兜底的想法，以期达到个案公平的目的。这显然夸大了刑法的作用和功能，与刑法的谦抑性相违背。

三、防止寻衅滋事罪不当扩张的路径思考

第一，罪质上明确四种独立行为之间的共同联结点。虽然刑法上寻衅滋事罪列举的四种行为看上去相互独立，分别涉及人身权、名誉权、财产权等不同权利，但笔者认为，这四种行为之所以能共同纳入寻衅滋事罪之下，是因为它们有两个共同联结点。第一个联结点即四种行为的主观故意是同质的，行为人主观上均具有无事生非、借故生非、藐视社会秩序的故意。第二个联结点即四种行为侵犯的主要客体是一致的，首先均破坏了社会秩序，其次也侵犯了他人的各项权利，也就是说社会秩序是寻衅滋事罪侵犯的主要客体。有了这两个共同联结点的统领，各类寻衅滋事行为入罪就有了“同质性”的判断标准。例如，实践中有时存在将公共场所发生的殴打、辱骂、侵财等行为均认定为寻衅滋事罪的误区，这种误解是因为它可能只抓住了寻衅滋事罪侵犯的主要客体是社会秩序这一个联结点，却忽视了另一个联结点，即构成寻衅滋事罪还应具有流氓动机等主观故意。例如，如果行为人不是因为无事生非、借故生非，而是因蓄意报复殴打他人，即使殴打行为发生在公共场所，也不构成寻衅滋事罪。因此，只有理解把握主观动机和侵害客体这两个共同联结点，坚持主客观一致，才能准确定性。

第二，罪量上为民事和行政处理留出应有空间。在劳动教养制度没有废除之前，公权力处理寻衅滋事行为的主要路径有一般行政处罚、劳动教养、刑事处罚三种。在劳动教养制度废除后，公权力处理的主要方式仅剩一般行政处罚与刑事处罚，这就使得准确把握寻衅滋事罪罪量标准尤为重要。罪量标准的高低直接影响行为的罪与非罪，决定行为是由民事、行政领域调整，还是进入犯罪圈调整。笔者认为，在刑法谦抑性原则的指引下，应适当提高寻衅滋事罪的罪量门槛，这样才与寻衅滋事罪第一档最高法定刑五年有期徒刑的较高设置相匹配，才能切实防止寻衅滋事罪因罪量门槛低而被滥用，才能为刑民衔接、刑行衔接留出应有空间。

第三，明确流氓动机和非流氓动机的具体含义。在寻衅滋事罪的主观动机中，流氓动机是主要的，但也不排除存在非流氓动机的情形。根据《寻衅滋事解释》，寻衅滋事罪既包含了“无事生非型”行为中“寻求刺激、发泄情绪、逞强耍横等”流氓动机，又包含了因“日常生活中的偶发矛盾”引起的“借故生非型”行为。笔者认为，与客观行为相比，主观故意存在于行为人的脑海中，因此更加难以把握。建议将来出台新的司法解释或指导性意见时，分别明确流氓动机与非流氓动机的具体含义，且明确定罪时主观动机也需要有证据证明，避免寻衅滋事罪因主观动机要件模糊而被扩张适用。

第四，归纳总结实践中常见出罪情形。司法人员在办案中，有时容易形成立案后就要定罪的定势思维，忽视了即使在被告人认罪认罚的寻衅滋事案件中也可能存在出罪的情况。其实，在《寻衅滋事解释》中，就已列举以下出罪或不宜认定寻衅滋事罪的情形：一是行为人虽因日常生活中的偶发矛盾纠纷借故生非，但矛盾系由被害人故意引发或者被害人对矛盾激化负有主要责任的；二是行为人因婚恋、家庭、邻里、债务等纠纷，实施殴打、辱骂、恐吓他人或者损毁、占用他人财物等行为的；三是犯罪情节轻微的。特别是“犯罪情节轻微”这一出罪情形，文字高度概括但内涵又极度丰富，可通过发布指导性案例等形式予以进一步明确，因为明确出罪情形本身就是防止寻衅滋事罪不当扩张的有力手段。

宋开诚，上海市律师协会刑事辩护专业认证律师
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