招投标程序中合同成立时间关系

招标投标程序中中标通知书为招标人作出的承诺，中标通知书一经发出即生效，也即承诺生效，那么根据《民法典》第四百八十三条规定，承诺生效时合同成立，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。但《招标投标法》第四十六条中规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。

按照该规定，招标人和中标人还应当订立书面合同，此处的“书面合同”一般理解为合同书，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。围绕《招标投标法》第四十六条的规定，理论界及实务界对中标通知书发出后合同的成立生效时间产生了巨大争议。

主要存在以下四种观点：

（1）发出中标通知书时合同尚未成立，在招标人和中标人签署书面合同之后，合同才成立并同时生效；

（2）中标通知书发出后合同成立但未生效，招标人、中标人签订书面合同后合同生效，合同书是合同关系成立的有效证据；

（3）通过招标投标以及发出中标通知书，招标人和投标人在要约和承诺方面已经达成一致，书面合同成立并生效；

（4）发出中标通知书后，招标人和投标人之间已经成立书面合同并生效，但双方成立的是预约合同，违反合同应承担预约合同的违约责任。

对于招标投标程序中合同的成立时间，首先需要明确此处“合同”所指，即招标投标程序中招标人、中标人之间通过招投标文件等各种书面文件所形成的当事人之间的合意。

如果认定当事人通过招投标程序订立了合同，那么该合同与之后订立的合同书的关系如何？

如何理解当事人在通过招标投标程序成立合同后还应当订立合同书的规定？

各种观点争论的根源就在于对《招标投标法》第四十六条理解的不同。

主要体现为以下几点：

1.合同未成立说认为通过招标投标程序双方的合同未成立，不产生拘束招标人、中标人的后果。该观点难以成立，如果通过招标投标和中标，最终的结果是在招标人、中标人之间不产生任何合意，那么招标、投标程序就失去了存在的意义。

2.合同成立未生效的观点认为招标人、中标人签订书面合同是合同的生效要件，通过招投标程序招标人和中标人成立了书面合同，但双方按照招标文件、投标文件签订合同书后，通过招投标程序成立的合同方才生效。问题是招标人、中标人签订合同书自然可以产生合同书成立生效的法律后果，但该合同书的签订是否就是招标人、中标人通过招标投标程序成立的合同的生效要件？

对此，在《招标投标法》中并没有明确的法律依据，强行将签订合同书作为在前已成立的书面合同的生效要件，未免牵强。从《招标投标法》的立法原意来看，该法主要在于规范招标投标活动，法律规定招标人、中标人签订合同书的目的在于通过对招标文件、投标文件的梳理、整合以明晰双方的权利义务关系，达到方便合同履行以及监管的目的。招标人、中标人订立的合同书与通过招标投标程序成立的合同在实质性条款上应当一致，如不一致应当承担相应的法律责任。

如未按规定订立书面合同书，按照《招标投标法》第五十九条规定，首先是责令改正，其次是可以处中标项目金额一定比例的罚款。如此规定，主要目的是督促当事人按照招标文件、投标文件确立的基本内容履行，同时也实现行政主管部门的监管需要。招标人、中标人订立的合同书可以在履行细节方面进行不背离实质性条款的约定，同时主要内容与招标、中标文件内容保持一致，这对于招标人、中标人之间已经成立的合同效力并无影响。

3.预约合同的观点认为招标人、中标人之间已经成立书面合同，但该合同并不能构成本约合同，乃预约合同，是在招标人、中标人之间约定将来订立特定合同的合同。关于预约合同的法律效力，理论上主要存在两种观点：一种是必须磋商说，另一种是必须缔约说。必须磋商说是指当事人之间一旦订立预约合同，则当事人即负有为达成本约而进行磋商的义务，只要进行了磋商就视为履行合同义务，至于本约最终有无达成在所不问。必须缔约说则认为当事人订立预约合同的目的在于达成本约合同，如果没有达成本约则预约合同没有其价值。两种学说在不同的情况下都有其合理性，在预约合同仅是当事人之间的意向尚不具备本约的主要条款时，必须磋商说有其适用余地，而如果预约合同已经基本具备本约主要条款，则可视为当事人就缔约已基本达成一致，必须缔约说比较合理，当事人不履行缔约义务的可以适用强制履行。

4.关于招标投标过程在招标人、中标人之间合同成立并生效的观点认为，《民法典》明确规定了招标人发出的招标公告属于要约邀请，而投标行为属于要约、中标通知书属于承诺的观点在要约承诺理论框架内并无太大障碍，因而招标人发出中标通知书后能够产生承诺生效的后果，也即合同成立的后果，合同成立后即生效。至于《招标投标法》规定当事人应当按照招标文件、投标文件订立书面合同是行政管理的需要，也是对于招标文件、投标文件的细化和确认，不能影响当事人之间成立合法有效的合同。

即使招标人、投标人没有签订书面合同，也应当按照招标文件、投标文件实际履行，当然其后果是受到行政监督部门的处罚以及责令改正，严重情况下中标人有可能被取消中标资格。《招标投标法》之所以要求招标人与中标人在合同成立后再行签订书面的合同，是考虑到招标项目的重要性、复杂性、特殊性而对合同的形式和合同生效时间提出的要求，书面合同实际上是生效的要件，而非合同成立生效的证明。法律既然明确规定通过招投标活动订立合同必须是书面形式且同时规定了其生效时间，那么认为发出中标通知书后合同即成立并生效的论据显然不足。我们倾向于认为，招标人发出中标通知书后，即产生在招标人、中标人之间成立书面合同的效力。

理由在于：

（1）招标投标过程符合《民法典》关于通过要约、承诺方式成立合同的基本理论，前文已经述及，不再赘述；

（2）合同未成立说、合同成立未生效说都有其自身缺陷，合同未成立说的缺陷自不待言，合同成立未生效说将招标投标过程视为效力待定的合同，完全没有法律依据；

（3）招标投标过程究竟是成立本约合同还是预约合同是目前最具争议的问题。预约合同理论确实可以在很大程度上解决《招标投标法》第四十六条给理论和实践中造成的困惑，但其代价是将当事人之间通过严肃的招投标程序订立合同的行为解释为约定订立合同的合同，从而使招投标程序给予当事人的约束力大为下降。

按照预约合同理论，在预约合同具备本约合同主要条款时，一方不履行订立合同义务的，另一方可以诉请强制执行，也即当事人必须先通过诉讼确认双方成立本约合同，然后才能根据本约合同要求对方进一步履行本约的合同义务。这种复杂的法律结构无疑使得当事人之间的交易成本大为增加，也极大地增加了当事人之间的交易风险，任何一方当事人均可以在中标通知书发出后拒绝订约，其后果最多是构成预约合同的违约，而非本约合同的违约，这绝非《招标投标法》的立法原意。

实践中，中标通知书发出后，招标人、中标人未签订书面合同，中标人经招标人同意便会开始进场履行义务，如果认为当事人之间只是构成预约合同，那么中标人完全没有必要进场，因为其义务也不过是按照招标文件、投标文件订立合同而已。在深化审批制度改革、取消施工合同备案的大背景下，招标过程中确定当事人权利义务依据最重要的文件是招标文件、投标文件和中标通知书，而非备案合同。

中标通知书发出后，确定当事人权利义务依据的应当是招标文件、投标文件以及中标通知书，这些文件即构成当事人之间的书面合同，而《招标投标法》第四十六条规定的书面合同只是对招投标文件以及中标通知书的进一步确认、明确和规范化。招标人、中标人通过招投标过程成立并生效的合同与《招标投标法》第四十六条规定的书面合同可以并行，二者从《招标投标法》的立法意旨上并不矛盾，且《招标投标法》亦未要求后者与招标文件、投标文件完全保持一致。

《招标投标法》只是规定招标人、中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，当事人就同一工程成立多个合同，在实践中有其现实需要，在法律法规中亦无禁止性规定。本条规范的正是招标人、中标人签订的合同与招投标文件不一致时如何结算工程价款的问题，如果将招投标过程理解为成立预约合同，则合同与招投标文件不一致时，合同因欠缺合法有效的内容而无法在当事人之间产生权利义务关系，又不能依据招投标文件确定合同内容，那么对于当事人权利义务的保护是极为不利的。

而将招投标过程认定为在当事人之间成立本约，则一旦合同与招投标文件相背离，完全可以根据招投标文件确定当事人之间的权利义务关系，当事人之间的权利义务就不会存在真空地带。需要强调的是，随着商品经济的发展和当事人之间缔约能力的提高，实践性合同有式微之势，而诺成性合同则成为经济生活中的主流。

预约合同理论对解决实践性合同或要物合同未成立时对于当事人权利保护力度不足的问题作用巨大，但建设工程施工合同并非要物合同，属诺成性合同，无须通过引入预约合同理论对当事人之间的权利义务关系进行干预。至于《招标投标法》第四十六条的规定属管理性、倡导性规定，对合同成立并无影响，招标人、中标人未按规定执行的，相关部门可以给予行政处罚，当事人一方亦可根据合同约定行使权利进行救济。

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