制作、贩卖、传播淫秽物品罪庭审辩论攻防要点

【制作、贩卖、传播淫秽物品罪】

（一）相关法条

第三百六十三条[制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪；为他人提供书号出版淫秽书刊罪]以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

为他人提供书号，出版淫秽书刊的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；明知他人用于出版淫秽书刊而提供书号的，依照前款的规定处罚。

第三百六十四条[传播淫秽物品罪；组织播放淫秽音像制品罪]传播淫秽的书刊、影片、音像、图片或者其他淫秽物品，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制。

组织播放淫秽的电影、录像等音像制品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。制作、复制淫秽的电影、录像等音像制品组织播放的，依照第二款的规定从重处罚。

向不满十八周岁的未成年人传播淫秽物品的，从重处罚。

第三百六十五条[组织淫秽表演罪]组织进行淫秽表演的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

第三百六十六条[单位犯本节规定之罪的处罚]单位犯本节第三百六十三条、第三百六十四条、第三百六十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该条的规定处罚。

第三百六十七条[淫秽物品的范围]本法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他浮秽物品。

有关人体生理、医学知识的科学着作不是淫秽物品。

包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品不视为淫秽物品。

（二）罪名及应对实例

1.辩方提出：被告人制作并运营的淫秽网站并未施行会员收费制，应构成传播淫秽物品罪，控方以广告收入来认定被告人牟利故意的指控不成立，不应认定为传播淫秽物品牟利罪。

答辩要点：传播淫秽物品牟利罪和传播淫秽物品罪的主要区别，可参看下方表格：

不同点 传播淫秽物品罪
传播淫秽物品牟利罪 主观方面 明知是淫秽物品而故意传播 以牟利为目的故意传播淫秽物 客观方面 传播行为＋情节严重 传播行为

其中，无论是传播淫秽物品罪还是传播淫秽物品牟利罪，就存在淫秽物品传播行为是一致的，两罪的根本区别，一是在于传播淫秽物品牟利罪需要行为人的主观状态是以牟利为目的而传播淫秽物品；二是传播淫秽物品罪的行为人不需要存在牟利目的，只要明知是淫秽物品而予以传播即达到主观方面构成要件，但是在客观方面上，要求传播淫秽物品罪达到“情节严重”的程度。运营淫秽网站的情形想准确定罪，需要解决三个问题：第一，运营淫秽网站是否属于《刑法》中所规制的传播淫秽物品的行为；第二，运营淫秽网站达到何种规模才能构成刑事处罚的程度；第三，赚取广告收入能否认定为牟利。

首先，运营淫秽网站属于《刑法》中所规制的传播淫秽网站的行为。

全国人大常委会《关于维护互联网安全的决定》第3条规定：“三、为了维护社会主义市场经济秩序和社会管理秩序，对有下列行为之一，构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：……（五）在互联网上建立淫秽网站、网页，提供淫秽站点链接服务，或者传播淫秽书刊、影片、音像、图片。”因此，本案中行为人运营淫秽网站本身，如果达到一定程度，应该予以刑事处罚。其次，本案中运营淫秽网站的规模达到了应予刑事处罚的程度。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》（以下简称《解释（一）》）第1条、第3条和《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（以下简称《解释（二）》）的规定第1条、第2条规定：利用互联网、移动通讯终端（包括网络聊天室、论坛、即时通讯软件、电子邮件等）传播淫秽电子信息，达到一定程度（参看下方整理的表格）的，应以传播淫秽物品牟利罪或者传播淫秽物品罪来处罚。

●传播淫秽物品牟利罪构罪标准 ■传播淫秽物品罪构罪标准 ★第一类：含有一般的淫秽信息

①视频文件20个以上；

②音频文件100个以上；

③图片、文章、短信、期刊200件以上；

④实际被点击数1万次以上；

⑤注册会员200人以上；

⑥收取广告费、会员注册费或其他费用，违法所得1万元以上；

⑦数量或数额未达到上述六项中标准，但分别达到其中两项以上标准一半以上的；

⑧造成严重后果。

■①传播淫秽物品牟利罪第一类①至⑤项标准2倍以上；②数量分别达到传播淫秽物品牟利罪第一类①至⑤项中两项以上标准的；③造成严重后果的。 ★第二类：含有不满14周岁未成年人的淫秽信息 ●①构成传播淫秽物品牟利罪标准第一类中①至⑥项各数额或数量标准一半以上的；②构成传播淫秽物品牟利罪标准第一类中①至⑥项各数额或数量标准，但分别达到其中两项以上标准造四分之一以上的（即第二类①至⑥各项标准的一半以上）；③造成严重后果。 ■与传播淫秽物品牟利罪第一类标准一致。

最后，利用淫秽网站赚取广告收入应当认定为牟利。

在上述的《解释（一）》的第1条、第3条，以及《解释（二）》的第1条、第3条，都把“收取广告费”作为构罪情形之一。并且，《解释（二）》第7条规定，明知是淫秽网站，以牟利为目的，通过投放广告等方式向其直接或间接提供资金，或者提供费用结算服务达到一定程度的，也应认定为传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪。这些均表明，如果行为人存在赚取广告收入的行为，那么可以认定为其存在牟利的故意。

本案中，被告人何某某和杨某某在互联网上建立了共6个色情网站，刊载淫秽图片7200余幅、淫秽小说94篇、淫秽小电影2部，为了牟取非法利益，两被告人利用上述色情网站为国外公司做广告，先后收到汇款519.28美元。两被告人收取广告费的行为，并结合两被告人的供述，应认定两被告人系以牟利为目的运营的淫秽网站，且其具体情形满足《解释（一）》第1款之规定，因此应当认定为传播淫秽物品牟利罪。

[参考案例：《刑事审判参考》总第19集第120号]

2.辩方提出：被告人每次均与一人进行网络裸聊，因此不具备传播性，并且网络裸聊是一种行为并非物品，不符合《刑法》中所规定的"淫秽物品"。因此，根据"法无明文规定不为罪"原则，被告人以牟利为目的与多数人进行网络裸聊的行为不应当认定为传播淫秽物品牟利罪。

答辩要点：《刑法》之所以在分则第六章"妨害社会管理秩序罪"中用第九节规制"制作、贩卖、传播淫秽物品罪"这一类罪名，就是因为该章节中所规制的行为，都违背了性的私密性，从而具备了刑法上的可罚性。这也是为什么《刑法》第363条将制作、复制、出版、贩卖、传播等行为一起整合为一个选择性罪名，规制了"制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪"的原因。也就是说，第363条规定的罪名是选择性罪名，"行为人实施上述行为之一的，即可成立该罪；同时实施上述行为的，也只认定为一罪，不实行数罪并罚。"即，判断本案被告人是否触犯第363条，首先要判断行为人以牟利为目的实施的行为，是否违背了性的私密性，进而再讨论刑法所规制的"淫秽物品"应该如何理解的问题。

首先，被告人以牟利为目的与多数人进行网络裸聊的行为违背了性的私密性，具备刑法上的可罚性。

关乎两性的信息本身是在人类生存和繁衍上必不可少的东西，成年男女以私密的方式采取的与性相关的行为或互相提供性相关的信息，这些都是人类作为哺乳动物这一类生物的本性，是无可厚非的行为，即不具备刑法上的可罚性。这也是为什么法律不用刑法去处罚购买淫秽书刊或浏览淫秽网站之人员的原因。最为典型的例子就是夫妻或情侣二人购买大量的淫秽书籍和影像在私密空间内观看，这种行为不用刑罚予以规制。

但合法的两性信息的特点在于私密性，性的私密性本身是构建人们当代社会和文明制度的基石之一，是形成现代社会秩序的基本道德，性的非私密性或者公开，会引发普通人们的性羞耻心和厌恶感，无端挑起人们性欲进而为正常的社会秩序添加不稳定因素。因此违背性私密性，就等于违背了公序良俗，侵害了正常的社会管理秩序，就具备刑法上的可罚性（这也是聚众淫乱罪以及本问所讨论的制作、贩卖、传播淫秽物品类罪名的根本的理论依据）。

基于此，即便行为人在网络上提供淫秽内容或信息，但如果这种提供不具有一定的公然性的话，就不能用刑法予以规制。例如夫妻、情侣或者即便是陌生人之间，如果仅仅是为了填补彼此的精神上或肉体上的空虚，从而在网络上利用网络聊天工具一对一的进行裸聊，即裸聊的对象并不是不特定的或公然的，那么这就属于公民私德范畴，并不具备可罚性。反之，如果网络裸聊的对象是不特定的，不仅超出了两性之间基于生理需求或繁衍后代为目的而进行性相关活动的目的，而且其行为方式也相当于破坏了性的私密性，因此就违背了公序良俗，侵害了正常的社会管理秩序、具备了刑法上的可罚性。

其次，通说认为应当从从立法目的出发，可以对"淫秽物品"进行适当的扩大理解，其认定重点应放在"淫秽性"上，而不是所谓"物品"的载体属性上，因此将网络裸聊认定为"淫秽物品"并非违反罪行法定原则。

随着社会和科学技术的发展，《刑法》对"淫秽物品"的认定外延是随之扩展的。在1979年的《刑法》中，所谓"淫秽物品"仅仅是指淫书、淫画两类，这是当时最为常见的淫秽信息附着载体。

后来随着淫秽影片、录像带、录音带等出现，发现体现淫秽内容和信息的载体除了书籍和画面之外还有其他表现形似，于是在1990年全国人大常委会通过《关于惩治走私、制作、贩卖、传播淫秽物品的犯罪分子的决定》，把淫秽影片、录像带、录音带等新型的淫秽信息载体纳入"淫秽物品"范畴，并被1997年《刑法》所吸收。

此后，又由于网络和通讯技术的发展，使得淫秽信息的载体更是变得多种多样。为此，人大常委会在2000年通过了《关于维护互联网安全的决定》，在此基础上2004年的《解释（一）》则把"淫秽物品"的外延扩大到了承载淫秽信息的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通信终端电子信息和声讯台语音信息。而此后2010年的《解释（二）》的出台更是在全方位上切断了淫秽信息通过网络和通讯载体进行传播的利益链条。

即，我国刑法对"淫秽物品"的认定始终持了发展的观点，秉持着把握立法目的释法、执法的态度，认为《刑法》分则设定第六章第九节的立法目的在于规制和保护性相关信息的私密性，惩治的是非私密的性信息一一即淫秽信息一一而不是性信息的载体。这就好比刚开始根据刑法的相关法律法规，盗窃罪的对象仅限于有形财产，后来随着社会和科技的发展，其认定对象扩大到了他人的电话号码、网银密码甚至网络游戏中的虚拟货币等无形财产，其关键不在于财产的表现形式是有形还是无形，而是在于是否具备财产性。

也就是说，通说认为以牟利为目的与多数人进行网聊是一种呈现出来的淫秽信息，而非淫秽信息载体，而对于刑法中规定的"淫秽物品"应做符合立法目的的合理解释，将"淫秽物品"解释成淫秽信息，而不是仅仅把对其的认定限于信息载体。

通说的这种说法符合《刑法》的立法目的，是用发展的眼光看问题，而且是以实事求是的精神执法、释法的做法，其论述具有合理性，可以充分予以借鉴和认可。

在此基础上，检方认为，鉴于网络的性质和其运营方式，向不特定人群的网络裸聊本身，就是一种淫秽信息载体，即不用对"淫秽物品"做任何扩大解释。众所周知所谓网络就是一个庞大的数字连接空间，任何在网络空间中传播和呈现的信息都是数字的转化结果。在这个意义上，裸聊本身是一种行为，但是裸聊的行为想进入网络，就要求相应行为先转化成一系列数据进入网络空间，并在网络空间里以数字形式存在并传播，其呈现出来的是网络对相应数据的显现处理。因此，基于牟利的裸体聊天这种淫秽行为在网络上成为数据，该数据基于数据转化的呈现技术体现在其他网络接收设备器上时，在这一阶段上的网络数据储存和传输空间就是一种淫秽信息的载体。在网络上这种数据空间载体是客观存在的，只是这种数据空间是无法用有形物体来呈现而已。即，网络数据空间这种无形的信息载体，仍然属于物品，所以以牟利为目的与多人进行网络裸聊就是一种"淫秽物品".

综上，本案中被告人以牟利为目的，先是在网络上公开发布可与之进行有偿的网络裸聊的信息以吸引不特定的人员与之进行网络聊天，在裸体的情况下按照聊天对方的要求摆出各种姿势和做类似性交行为，这充分破坏了社会对性私密性的要求，破坏了社会管理秩序，应当按照《刑法》第363条之规定予以处罚，且其行为方式主要为传播，因此应当认定为传播淫秽牟利罪。

[参考案例：刑事审判参考总第75集第641号案例]

3.辩方提出：被告人唐某某编写的手机网站建站程序不应认定为淫秽物品，因此对被告人不能认定为制作、贩卖淫秽物品牟利罪。

答辩要点：《刑法》规制"淫秽物品"是因为淫秽信息通过"物品"这种载体所表现出来，因此归根结底刑法所规制的是物品带有的"淫秽性",至于其内容表现出的载体形式并不影响对"淫秽物品"的认定。这也是为什么1979年《刑法》时只是把淫书、淫画两类认定为"淫秽物品",而到了现在通过《解释（一）》和《解释（二）》等解释和决定，把视频、音频、短信、邮件等多种形式都认定为"淫秽物品"的原因。

对于"淫秽性",国家新闻出版署的《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》2第2条具有一定的借鉴意义。其第2条规定，淫秽出版物的具体内容包括以下七个方面：（1）淫亵性地具体描写性行为、性交及其心理感受；（2）公然宣扬色情淫荡形象；（3）淫亵性地描述或者传授性技巧；（4）具体描写乱伦、强奸或者其他性犯罪的手段、过程或者细节，足以诱发犯罪的；（5）具体描写少年儿童的性行为；（6）淫亵性地具体描写同性恋的性行为或者其他性变态行为，或者具体描写与性变态有关的暴力、虐待、侮辱行为；（7）其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写。

本案中，被告人唐某某编写手机网站建站程序行为本身并不违法，但被告人在编写完程序之后，在程序中添加了淫秽色情小说的文字内容，使得这些淫秽的文字内容能够以网页形式在网络终端呈现出来，并可以通过手机网络进行传播。而这就把WAP手机网站的建站程序带有了淫秽性，成为了淫秽信息加以呈现出来的具体载体，自然应当认定为是"淫秽物品".鉴于被告人是为了牟利而制作这种程序，且通过实施贩卖行为非法获利1万元以上，满足《解释（一）》中规定的构罪数额，因此应当按照制作、贩卖淫秽物品牟利罪予以处罚。

[参考案例：《刑事审判参考》总第78集第664号案例]

4.辩方提出：被告人李某某通过电子邮件或聊天软件给他人有偿提供了淫秽视频网页链接，现有法律法规未对此类行为进行规制，因此不能认定为贩卖淫秽物品牟利罪。

答辩要点：所谓网页链接是一种链接网络数据空间上相应信息的渠道，使用者通过点击链接就可以得到链接对应的数据信息，因此链接到淫秽视频的网页链接就是在提供淫秽视频信息。与此同时，《解释（一）》第条专门规制了提供淫秽信息网页链接的行为："明知是淫秽电子信息而在自己所有、管理或者使用的网站或者网页上提供直接链接的，其数量标准根据所链接的淫秽电子信息的种类计算".

本案中被告人开设淘宝网店，并以每笔30元至39元的价格将淫秽视频压缩文件链接通过电子邮件或聊天软件提供给他人的做法，表面上与《解释（一）》第4条规制的情形有所不同，但实质都是一样的。所谓经营淘宝网店就是借助淘宝网络平台通过网络开展的经营行为，其网店的页面和信息都是经营者自己设计和管理的，因此其网络店铺就属于自己管理或使用的网页。

并且，《解释（一）》第条的立法目的在于，对行为人利用自己经营的网页把淫秽信息链接提供给不特定多数人，使得淫秽信息得以在社会上传播，破坏性的私密性进而侵害社会管理秩序的行为予以刑事处罚。而本案中被告人将网页链接提供给不特定多数人的行为就符合《解释（一）》第条的立法目的，过于局限在"在网页上直接提供"这种字眼是一种机械释法，偏离了立法目的，是一种不成熟的释法表现。因此将被告人的行为认定为贩卖淫秽物品牟利罪是适当的。

因此，在确定量刑时也应适用《解释（一）》第条，根据所链接的淫秽电子信息的种类计算。由于被告人的所有链接都指向326部淫秽视频压缩文件，因此对淫秽物品的数量应认定为这326部淫秽视频，根据《解释（一）》第1条和第2条，属于贩卖淫秽物品牟利罪中的情节严重，在3年以上10年以下量刑范围中根据具体案情予以判断。

[参考案例：《刑事审判参考》总第78集第666号]

5.辩方提出：（1）既然被告人把在其电脑中储藏的淫秽视频导入手机储存卡之后将储存卡销售给他人牟利，那么其淫秽物品的数量应当只计算其出售的储存卡内的数量，其电脑中的淫秽物品数量不应计入犯罪数量；（2）本案在计算淫秽物品数量时，应当适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，而非《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（一）》。

答辩要点：本案中被告人陈某某作为手机维修网点的经营者，以30元的价格从自己的电脑给顾客李某某的手机存储卡内复制淫秽视频文件254个，在公安机关对其进行抓获时在其电脑主机内查获淫秽视频文件346个。其给来店顾客有偿提供复制淫秽物品的行为，构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪是毋庸置疑的。

而其贩卖的淫秽物品数量，之所以要按照被告人电脑中储存的淫秽物品数量来计算的原因，主要在于该电脑是放置在其经营场所的，是被告人把淫秽视频提供给他人以牟利的主要工具。由此可以合理推定，被告人储存在该电脑上的淫秽物品，其核心功能并不是用于个人观赏，而是其为了牟利目的，准备提供给他人的淫秽物品的一部分。与此同时，此类犯罪具有高度的隐秘性，不仅难以发现也很难监管。由于手机网点经营者和顾客之间就通过手机储存卡复制浮秽物品一事存在合意，所以既不会有人举报，也不会轻易承认。而且通常开设在闹市区的手机维修网点，其面向不特定的大量流动人群，这不仅加大了对此类行为的监管难度，而且也反映出了此类行为严重的社会危害性。因此，综合考虑到此类犯罪行为的具体特征和社会危害性，量刑时应按照犯罪行为人电脑中的淫秽物品数量加以认定。

至于对淫秽物品数量的认定，应当适用最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《非法出版物解释》）第8条的相关规定，而非《解释（一）》。两者的主要区别在于《非法出版物解释》中所规定的淫秽物品倾向于较为典型的以实体物品（淫秽影碟、淫秽扑克、书刊、画册等）为表现形式的淫秽信息载体，而《解释（一）》种规定的淫秽物品主要是指在互联网、移动通讯终端、声讯台等平台或途径中呈现出来的淫秽信息载体。

本案中被告人将淫秽信息复制在手机内存卡上并贩卖，相应的淫秽视频并没有接入到网络或移动数据空间，而是以含有浮秽视频的实体物品形式存在，因此更倾向于《非法出版物解释》中所规制的淫秽影碟，所以在对其量刑时应适用《非法出版物解释》而非《解释（一）》。

[参考案例：《刑事审判参考》总第78集第665号案例]

6.辩方提出：涉案网站的浏览淫秽电子信息的点击数计算不准确。

答辩要点：根据《解释（一）》第1条第1款第（四）项规定，制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上成为了触犯刑法第363条的标准之一。因此准确计算浏览淫秽电子信息的点击数在定罪量刑上具有重要意义。

在计算点击数时，以下几类明显虚增和不正常的点击数应当予以排除：

第一，计数方式存在问题的。由于网页开发者可以设置计数方式，例如可以设置点击数的起始数字，或者可以将点击数增长方式设定为倍数增长等，因此在计算点击数时，首先要确定好网页基本的计数方式是否存在问题。

第二，行为人自己点击的数量。为了让自己的网页在搜索排名上靠前、增加点击量扩大影响力等原因，行为人自己点击网页或服务链接的现象普遍存在。这种自我点击虽然也有一定的危害性，但该行为本身并不设计淫秽信息的传播，因此应当在计算点击数时候予以排除。本案中鉴定机构认为，同一设备对同一页面非以正常浏览方式高密集度访间的，例如通过同一互联网P地址在2小时内向同一网页发送页面请求50次以上，则视为是行为人进行的测试性的自我点击。

第三，确实能够予以证明的无效点击。所谓点击数应当指实际点击数，对于确有证据证明是无效点击的数量，应当予以排除。例如，有人通过恶意程序或者出于其他目的，在短时间内疯狂点击的相应的淫秽信息，导致点击数量不正常的剧增，从点击者的P来源和时间能判断出这种点击是无效或恶意点击时，相应的点击数量应当予以排除。但此时也应当注意到网吧、公司、酒店等人群很多但公用一个P的情形。

[参考案例：《刑事审判参考》总第78集第669号案例]

7.辩方提出：虽然鉴定结论提出淫秽网页点击数超过了传播淫秽物品某罪中"情节严重"的标准，但被告单位存在自行点击的情况且该数量无法确定，在这种情况下根据有利于被告人原则不应当认定"情节严重"。

答辩要点：运营淫秽网站的经营者为了增加自已被搜索的可能性或者在接受移动公司服务中避免被末尾淘汰，所以存在着自行点击的行为。虽然这种行为导致其浮秽信息更容易被搜索和长期存在，也是具有社会危害性的行为，但这并未造成向他人的直接传播，因此若确能查清经营者的自行点击数量，应在总的网页点击数中于以扣除。但是仍需要具体案情具体分析。

以本案为例，虽然本案的确不能查清楚被告单位自行点击的确切或大致数量，但是这并不影响认定"情节严重",理由在于：

第一，由于技术受限，鉴定机构所做出的点击量鉴定报告只是针对案发当月2007年4月的。鉴定的点击数量为79598次。但是被告单位利用互联网传播淫秽物品是从2006年底开始的，到被侦查机关控制的2007年4月为止，该行为一直没有停止过。而且从被告单位的财务收入看，其从2007年1月至4月的各收入差距不大，表明这四个月的业务量应该是相差无几的。如此一来，如果稍微激进一些，将点击量认定为近2万次也不是没有合理性。在这种仅一个月的点击量就超出点击5万次以上"情节严重"标准近3万次的状态认定为"情节严重",这显然已经非常合理，充分体现了有利于被告人的原则。

第二，综合考虑被告单位的收入和支出，其自行点击的数量必定有限。被告单位对网页的自行点击，每点击一次需要向移动通信公司支付2元，因此如果自行点击过多，反而会让被告单位入不敷出，显然是违背常理的。

综上，结合本案实际情况，将本案中被告人传播淫秽物品牟利行为认定为"情节严重"不仅合情合理，而且充分体现了有利于被告人原则。在这种情况下反而不予认定该情节，那才叫有失公允。

[参考案例：《刑事审判参考》总第79集第691号案例]

8.辩方提出：被告人高某某、陈某某在网络群组上上传的淫秽视频数量较少，且现在已经退群，因此不能认为陈某某传播淫秽物品罪。

答辩要点：《解释（二）》第3条明确规定，利用互联网建立主要用于传播淫秽电子信息的群组，成员达30人以上或者造成严重后果的、对建立者、管理者和主要传播者，依照《刑法》第364条第1款的规定，以传播淫秽物品罪定罪处罚。虽然此类行为是在网络群组这种相对限定的小范围内传播淫秽信息，但是不容忽视的是组建此类群组的途径是公开的，不特定的任何人都能搜索到这类群组并加入进来，并群体性的讨论和分享浮秽信息，这种行为本身就是侵犯了性的私密性，是对公序良俗的侵犯，进而侵害了良好的社会秩序，从而具备了可罚性。

但与此同时，也要充分注意到此类行为与把淫秒信息通过互联网等途径直接予以大面积公布的行为仍有一定的差别。因此，对该条款的理解和适用，应重点把握以下三点：第一，建立的网络群组主要用于传播淫秽电子信息；第二该网络群组的成员数量达到30人以上，或者造成严重后果；第三，处罚网络群组的建立者、管理者和主要传播者。

第一，建立的网络群组主要用于传播淫秘电子信息。对这一点的判断，需要综合分析相应网络群组的历史聊天记录、群内讨论的主要话题、群组的公告内容、加入群组时所用的申请语或准许加人程序、共享资源的主要类型、是否经常组织或要求群组上传淫秽电子信息等。所以，虽然群组平常的聊天内容中带有淫秽信息或者言语，但是这些只是诸多聊天话题或内容中的一小部分或间歇性出现的内容，就不能将其认定为主要用于传播淫秽电子信息而设定的网络群组。

第二，网络群组的成员数量达到30人以上，或者造成严重后果。可见，对于通过网络群组传播淫秽物品的数量认定标准，是有别于《解释（二）》第2款的用互联网传播淫秽物品数量认定标准的。这是因为在网络群组中传播淫秽物品的范围还只是限于网络群组内部成员，所以对此类行为侵害社会秩序程度的认定，应该有别于那种在网络上将淫秽信息完全予以公开的行为。对于此部分，需要注意以下两点问题：

（1）群组成员数量达到30人是法定的最低要求，但并不要求侦查机关在现实中能够找到与之四配的3人，只需要按照网络群组中显示的数量认定即可。结合通常的网络群组加人实践，人们通常不会用重复的账号加入同一个群组来获得网络群组内资源或参与活动，而且让侦查机关查找到匿名的网络环境中确定与之相匹配的现实中的人员不仅有侦查上的难度，最重要的该罪处罚的是主要的组织者、群组建立者和传播者的情况下，找其他群组成员是没有必要的，是司法资源的一种浪费。当然，如果有证据明确证明确实群组内成员是同一个人重复注册，那么是可以减掉相应数额的。

（2）对于加入了群组，但中途退群，或加入后并不活跃，基本属于下线状态的人数，也应当计入群组成员数量当中。因为刑法要处罚的是淫秽信息的传播行为，这些人无论是中途退群，还是在群内并不活跃，该网络群组的创建者、组织者和主要传播者已经通过该网络群组把淫秽信息传播给了这些退群或并不活跃的人员，刑法应予处罚的行为已经完成，对社会秩序法益的侵害已经完成，自然要把这些人员的数量计入网络群组人群中的数量当中。

第三，处罚对象是网络群组的建立者、管理者和主要传播者。群组建立者给群组内淫秽信息的交流提供了平台，且对群组解散、成员的加入和去留都拥有绝对的决定权。而就群组管理和运营来说，管理者的权限与群组相似，可以对群组内分享的图片、视频、文字、公告等进行管理、发布，并设置分享权限等。因此即便群组建立者和管理者不在群组内发布淫秽信息，他们对该群组的运行起着至关重要的作用，因此应当予以处罚。而主要传播者作为传播淫秽信息的主要成员，自然应当受到刑事处罚，这是毋庸置疑的。

本案中被告人所在的网络群组内的淫秽视频资源主要是由被告人高某某和陈某某所上传，因此与二人是否还留在群组内无关，属于在网络群组内传播淫秽信息的主要传播者，应当按照传播淫秽物品罪予以处罚。

[参考案例：《刑事审判参考》总第78集第670号案例]

9.辩方提出：被告人为了个人欣赏将他人性交的视频上传至个人网络博客的行为不应认定为传播淫秽物品罪。

答辩要点：个人网络博客上的内容除非设置仅个人可见，那么其内容就是在网络上公开的，是不特定的任何人都可以通过内容搜索或网页浏览来加以观看的。被告人将与他人性交的视频上传至博客、且并不设定仅个人可见的行为，已经是把该视频内容接入整个互联网当中，供该信息在互联网中加以传播，这已经充分破坏了性的私密性进而构成淫秽信息，进而侵害了社会的公序良俗和良好的管理秩序。同时，由于该视频的点击量达到3万次超过了《解释（一）》第3条所规定的2万次，且被告人并没有牟利目的，因此构成传播淫秽物品罪。至于被告人此后把视频删除的行为，是犯罪既遂后的事后行为，不能将其认定为犯罪中止。

对于被告人要挟被害人若支付30万元人民币就删除该视频的行为，其行为构成敲诈勒索罪，应与传播淫秽物品罪数罪并罚。鉴于被告人因意志以外因素未能获得该笔钱款，敲诈勒索罪部分应以未遂予以处理。

[参考案例：《刑事审判参考》总第78集第672号案例]

10.辩方提出：被告人张某某出于出售淫秽物品牟利的目的买进淫秽物品，但尚未卖出就被查货的行为，应当认定为传播淫秽物品牟利罪未遂。

答辩要点：被告人张某某在货运站内领取其妻伍某某联系购买并从广州发送至北京的2996张淫秽光盘，当场被抓获归案。因此，对于被告人张某某已经着手实施犯罪是没有异议的，而对于这种情况是否属于犯罪既遂，则要先分析贩卖淫秽物品牟利罪是在行为犯、结果犯和目的犯中属于哪一类型。而这很容易判断，根据刑法具体条款的设计，该罪是很明显的行为犯。但对于行为犯的既遂与否的判断，我国刑法界主要有两种观点。一种认为只要实行终了刑法分则中所规定的某种实行行为，就构成行为犯，而以张明楷老师为代表的另一种观点认为"行为犯是行为与结果同时发生的犯罪"。公诉界更倾向于张明楷老师的观点，而且基于张明楷老师对此问题的进一步阐述，其上述观点可以更准确的阐述为：行为犯是行为与法益侵害结果同时发生的犯罪。

如果用实行终了来判断行为犯的既遂理论来分析本案被告人的行为，则会演变成如何理解“贩卖”的问题。而就如何理解“贩卖”本身我国刑法学界一直存在分歧，最为典型的是对立观点就在于王作富老师和张明楷老师。王作富老师认为贩卖必须是买进后再卖出以获取利润，而张明楷老师认为所谓贩卖是指“有偿转让淫秽物品的行为”，认为即使捡到淫秽物品后再出卖，也成立贩卖。①不管采用哪一种观点，用实行终了来判断行为犯的既遂理论下，本案被告人的行为都应当认定为贩卖淫秽物品牟利未遂。根据王作富老师的观点，本案中被告人只是实施了买进行为，但尚未实施出售行为，因此不能将此行为认定为完整的贩卖，属于一种贩卖的未遂状态。而依据张明楷老师的观点，贩卖淫秽物品的重点在于“转让”，本案被告人显然未完成转让行为，因此应当认定为未遂。

与此同时，如果用张明楷老师的行为犯是行为与法益侵害结果同时发生的犯罪理论来分析本案，也应当认定为本案被告人的行为属于犯罪未遂。

前文已述，《刑法》之所以在分则第六章“妨害社会管理秩序罪”中用第九节规制“制作、贩卖、传播淫秽物品罪”这一类罪名，就是因为该章节中所规制的行为，都违背了性的私密性，从而具备了刑法上的可罚性。这也是为什么刑法第363条将制作、复制、出版、贩卖、传播等行为一起整合为一个选择性罪名，规制了“制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪”的原因。即，无论是制作、复制、出版还是贩卖，刑法之所以要处罚这些行为的原因在于这些行为都起到了传播淫秽物品的作用，因为传播行为从而存在了侵犯公序良俗，进而侵害了社会良好管理秩序。

而本案中被告人的行为只是购进了淫秽物品，还未把淫秽物品传播出去也就谈不上对该罪名条款所要保护之法益的侵害，因此虽然有行为但尚未达到行为所对应的法益侵害，因此应认定为未遂。

来源：《刑事庭审攻防答辩要点》，周文涛主编，2020年7月第一版；刑侦案