深度解读：劳动用工全过程25种风险与31条对策。

作者：刘路方 云南陆良劳动人事争议仲裁院院长

现在，越来越多的劳动者学会用法律来维护自己的合法权益，但用人单位往往因不重视、不关注劳动法律法规，特别是欠缺风险防范意识、证据意识，导致在劳动争议案中败诉率居高不下。为此，笔者特归纳一些常见的劳动用工法律风险，并提出相应的防范措施，以供参考。

一、招工时的法律风险与防范

（一）风险提示。

招工是整个劳动关系的起点，潜在风险较多。如果用人单位发布招聘公告时不遵守就业服务的相关法律规定，不但会受到相应的行政处罚，而且还会对用人单位的形象造成不利影响。如果用人单位招聘公告中有不合法、不真实、不合理、不恰当之处，还可能给以后的用工及管理埋下祸根。若用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，依据《劳动合同法》第九十一条之规定，将面临承担连带赔偿责任的法律风险；若用人单位招用了存在潜在疾病或职业病的劳动者，依据《劳动合同法》第四十二条第三项之规定，医疗期内用人单位是不能随意辞退的，用人单位不但不能较好地获得劳动力价值，相反还将面临要额外支付劳动者病假工资、职业病治疗费和工伤保险待遇等风险。

（二）防范措施。

1.招工时应在招聘公告中明示招录条件（即法律法规规定的基本录用条件和用人单位规定的知识文化、技术水平、工作经历等条件），并及时依招录条件行使对应聘者个人相关信息资料真实性的核查权。但用人单位不得借核查权的行使扣押劳动者的居民身份证和其他证件，也不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

2.招工时要如实告知求职者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及用工形式、社会保险、工作时间、休息休假、劳动纪律、奖惩制度等其他情况，并注意招聘公告或如实告知内容与其后所签劳动合同应涵盖内容的一致性。

3.招工时应注意询问并审查求职者与原单位已经解除或者终止劳动关系的凭证，并留存求职者提供的证明原件。若遇到尚未与原单位解除劳动合同且依司法解释等规定可以建立多重劳动关系的求职者（如企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员），应当要求其到原单位出具同意其入职现单位的书面证明，并留存证明原件。

4.招工时应设计专门的入职登记表、员工入职声明书等，除要求员工提供必要的简历、填写入职登记表、声明已知悉相关告知情形并对本人所提供应聘材料的真实性负责等之外，还应要求新员工做入职健康检查。

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二、未依法订立书面劳动合同的法律风险与防范

（一）风险提示

1.不订立书面劳动合同的风险。根据《劳动合同法》第七条、第十条的规定，引起劳动关系产生的基本法律事实是用工，“用工开始”是劳动关系建立的标志，而订立书面劳动合同是建立劳动关系的双方特别是用人单位的法定义务，不得超过一个月的最长宽限期（自用工之日起）。根据《劳动合同法》第八十二条第一款、第十四条第三款之规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资；用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。不订立书面劳动合同，用人单位除面临支付二倍工资和被视为已订立无固定期限劳动合同的风险外，还将面临劳动者可随时走人、不利于员工队伍稳定的风险。特别是对于从事专项技能操作、涉及商业秘密或竞业限制的劳动者，因用人单位先违法而不能依法有效约束。

2.滥用试用期或者试用期满再订立书面劳动合同的风险。《劳动合同法》第十九条“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。”、第二十条“劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。”之规定，是对试用期的具体期限、次数、不得约定试用期和试用期不成立情形，以及试用期工资等的规定，是适用试用期的基本遵循。用人单位违反规定与劳动者约定试用期的，依照《劳动合同法》第八十三条的规定，将由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，将由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

3.未及时与劳动合同期满且继续工作的员工续订书面劳动合同的风险。实践中，许多用人单位不注重劳动合同的管理，常常忽略合同已经到期的问题，想当然地认为继续留用劳动者就是自动延续原合同。殊不知，固定期限劳动合同的期限届满，双方的劳动关系即告终止，之后劳动者在原岗位继续提供劳动，用人单位也未提出异议，视为双方自原合同期满后的用工第一日起建立了新的劳动关系，应当自此起一个月之内与劳动者订立书面劳动合同。否则，同样面临支付二倍工资或被直接视为双方已订立无固定期限劳动合同的法律风险。

（二）防范措施

1.用人单位应当结合自身实际，正确区分所需用工是劳动关系用工还是劳务（雇佣）关系、承揽关系用工。通常情况下，劳动关系是指劳动者被纳入用人单位生产组织体系（实际受用人单位的管理、指挥和监督），按用人单位工时及考勤考绩等制度要求，在用人单位场地从事由用人单位安排以及提供劳动工具和原材料等基本劳动条件的、较为长期固定或持续稳定（而非一次性）的劳动，并依法获得劳动报酬的用工关系。

2.用人单位应当知晓书面劳动合同是劳动合同唯一合法形式，必须自劳动关系用工之日起一个月之内与劳动者订立书面劳动合同。这与试用期的有无以及试用期是否届满均不存在任何关系（试用期不是劳动合同的必备条款）。

3.劳动合同必备条款（详见《劳动合同法》第十七条第一款）不可或缺或者约定不明，劳动合同文本要经过双方签字或者盖章方可生效，且最少一式两份，双方各执一份。

4.订立劳动合同时，用人单位要根据有利于生产经营的原则，结合岗位的实际以及劳动者的年龄、性别、身体状况、专业技术等因素，合理的确定劳动合同期限，合理合法的考虑适用试用期规定。对于不能确定是否为较长时间录用的员工，可以规定相对较短的劳动合同期限，但包括较长的试用期。比如劳动合同期限为1年零X个月（3年零X个月），则试用期可达2个月（6个月）。如果在试用期内，用人单位能够充分有效地证明劳动者不符合录用条件，可以即时解除劳动合同，且无需给付经济补偿。

5.劳动者新入职时不愿订立书面劳动合同，用人单位可以根据《劳动合同法实施条例》第五条“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。”之规定去处理。

6.用人单位应当重视劳动合同的管理，在劳动合同期满前30日内，尽快征求劳动者本人意愿，作出期满时是否续订的决定。需要续订或者需要续订且符合订立无固定期限劳动合同情形的，应当及时续订；不准备续订的，应提前书面通知并在劳动合同到期时办理劳动合同终止手续。

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三、应对员工“不辞而别”的法律风险与防范

（一）风险提示

所谓“不辞而别”，是指劳动者在未履行请假手续又未与用人单位协商或提前一个月通知用人单位的情况下，不履行劳动合同，不到工作岗位工作的情形。其行为性质是使劳动关系处于一种不确定状态，可能是旷工，也可能是劳动者单方解除劳动合同，而本质则是尚未与用人单位终结劳动关系。员工“不辞而别”，用人单位大多会认为是其擅自离职，均不会按照法律规定的程序及时办理解除劳动合同手续，一旦员工回来要求继续履行劳动合同或者主张工资、加班费、经济补偿等，用人单位可能面临败诉的风险。

（二）防范措施

员工“不辞而别”，用人单位应积极履行管理职责和相关程序。首先，要通过电话、手机短信、微信、信函（催告函）等方式与其联系，催告其及时返回单位正常上班，告知其如遇不可抗力原因所致特殊情况，需凭相应证据履行请（补）假手续，同时告知其逾期不返的后果。其次，要及时作出处理决定，当员工的“不辞而别”经催告仍逾期不返且达到可以解除劳动合同条件时，用人单位应及时行使劳动合同解除权，以书面形式向其邮寄送达《解除劳动合同通知（证明）书》，并在特快专递详情单上注明所寄文件名称。

四、未及时足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费的法律风险与防范

（一）风险提示

根据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项的规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可随时通知用人单位解除劳动合同。且根据该法第四十六条的规定和其他相关规定，上述两种情形，若用人单位无合法有效证据证明确因客观原因所致，用人单位均须向劳动者支付经济补偿。此外，若用人单位未依法缴纳社会保险费，依据《劳动法》第一百条、《社会保险法》第六十三条的规定，可能要受到责令限期缴纳行政措施的干预，如果在此情况下职工发生工伤事故，用人单位将要依据《工伤保险条例》的相关规定自行承担该工伤职工的全部工伤保险待遇；如果在此情况下劳动者通过其他渠道自行缴纳社会保险费，之后劳动者要求用人单位按照法定缴费标准向自己支付损失费用，根据云南省相关部门文件规定，用人单位还应当予以支付。

（二）防范措施

1.用人单位应当知晓依法支付劳动者的劳动报酬系其基本义务，应当按支付周期及时足额支付劳动者劳动报酬，不要拖欠或随意克扣，也不要违反最低工资标准和同工同酬的规定。

2.用人单位加强日常管理应当尽量避免用扣减固定（基本）工资的方法，最好是按照绩效考核的办法根据绩效考核的结果浮动劳动者的绩效工资。

3.用人单位应当知晓为劳动者缴纳社会保险费系其法定义务，且其缴费的是有法定缴费义务的职工社会保险；用人单位依法缴纳社会保险费，有利于其员工队伍的稳定、用工风险的分散、自身发展的壮大；用人单位与劳动者之间不依法缴纳社会保险的任何约定均是无效约定。

4.用人单位可将新入职员工不同意缴纳应缴社会保险费作为不符合录用条件之一而拒绝录用该员工。

五、调整劳动者工作岗位（调岗）的法律风险与防范

（一）风险提示

工作岗位是劳动合同必备条款“工作内容”的体现，一旦确定，非依法定条件和程序不得变更。实践中，除员工不会提出反对意见的升职调整外，绝大多数情形员工不会同意调整工作岗位，若用人单位强行调整，极易引发矛盾纠纷。根据《劳动合同法》第三十五条、第四十条的规定，用人单位在四种情形下可以调整劳动者工作岗位：

1. 用人单位与劳动者协商一致的；

2. 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作的；

3. 劳动者不能胜任工作的；

4. 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商一致的。

其中2、3两种情形下用人单位拥有单方面调岗的权利。调岗应当具备合法性、合理性。调岗并不当然代表调薪。若调岗或调岗降薪迫使劳动者辞职的，用人单位将会面临承担支付经济补偿或补足工资并支付经济补偿的风险。若用人单位在不符合法律规定的情形下擅自对员工调岗调薪，之后又以员工不服从岗位调整为由而解除劳动合同，用人单位将面临违法解除而依据《劳动合同法》第八十七条的规定，以经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金的法律风险。

（二）防范措施

1.调岗是劳动合同变更的常见类型，应当遵守劳动合同变更的法律规定，同时具备下列条件：符合劳动合同的约定或者用人单位规章制度的规定；符合用人单位生产经营的客观需要；调岗后劳动者的工资水平与原岗位基本相当（但用人单位拥有单方面调岗权的两种情形除外）；不带有侮辱性和惩罚性；无其他违反法律法规的情形。

2.针对“不能胜任工作”的调岗，需正确理解并有充分证据，“不能胜任工作”是指不能按要求完成劳动合同中约定的任务或者同工种、同岗位人员的工作量。

3.针对“客观情况发生重大变化”的调岗，同样需正确理解，这里的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同部分条款无法履行的其他情况，如自然条件，企业迁移、被兼并、资产转移、经营方式和经营范围发生改变等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。此类情形下若协商调岗不成，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资代通知后解除劳动合同，但需要支付经济补偿。

4.用人单位应当在劳动合同中具体写清劳动者的工作岗位（不要宽泛描述），尽量避免“用人单位有权根据需要调整劳动者工作岗位”的约定条款（此类条款多因排除劳动者权利而不能成为用人单位单方调岗的合法依据）。

六、适用规章制度的法律风险与防范

（一）风险提示

合法有效的规章制度是用人单位规范内部管理的“法律”，是用人单位行使劳动用工管理权和劳动合同解除权的重要依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为审理劳动争议案件的依据。”之规定，用人单位规章制度必须完全具备“制定主体适格、制度内容合法、制定程序民主、履行公示告知”的法定要件。否则，适用规章制度解除劳动合同关系，将面临违法解除而依法应当向劳动者支付经济补偿赔偿金的法律风险。

（二）防范措施

1.正确看待规章制度的制定。严格按照法律规定制定一整套规范、严谨、细致的规章制度是任何一个用人单位应做的一件大事（这既是权利又是义务），特别是用人单位的请销假制度、加班或加班审批制度必须健全和完善。

2.关于规章制度的效力。首先，制定主体要适格。制定者必须是用人单位，而不是车间、班组。其次，规章制度内容必须合法合情合理（合法是前提，合乎情理同样重要）。用人单位在制定规章制度时要特别注意不能违背法律的一些强制性规定，也要注意避免诸如午餐只能多长吃完、不能频繁入厕等虽不违法但不合情理的规定出现，有条件的单位最好请律师或法律专业团队帮其全面把关。第三，制定时必须经民主程序。经职工代表大会或全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或职工代表平等协商确定（用人单位规章制度不能有免除自己法定责任、排除劳动者权利的“霸王条款”，对此职工有权参与制定或修改）。第四，制定后必须向员工公示，让员工知晓。以上相关过程要留存好证据，做到规章制度的制定或修改有据可查（比如召开会议，有会议通知、签到表、会议记录或会议纪要等）、履行规章制度告知义务有据可查（比如规章制度文本的发放、传阅学习、公开栏张贴，有标注日期的签收登记表、传阅学习签名确认表、全背景式照片等）。

3.关于适用规章制度辞退员工。只有在员工严重违反规章制度时方可适用。对此，用人单位应做到“四个确保”，首先应确保规章制度有效；其次应结合行业特点、岗位实际把握“严重”尺度（区分一般违规和严重违规）并确保在规章制度中有具体规定；再次应确保员工违规的行为事实与规章制度的具体规定高度吻合；最后应确保事先通知工会程序及出具解除劳动合同证明义务履行到位。

七、单方任性解除劳动合同的法律风险与防范

（一）风险提示

用人单位单方解除劳动合同而引发的争议，一直是劳动争议案件类型中占比较大的争议。综合《劳动合同法》第三十六条、三十九条、四十条、四十一条的规定，用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形共十四种：

1.用人单位与劳动者协商一致的；

2.劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

3.劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

4.劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

5.劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

6.劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

7.劳动者被依法追究刑事责任的；

8.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

9.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

10.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；

11.用人单位依照企业破产法规定进行重整的；

12.用人单位生产经营发生严重困难的；

13.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

14.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

除第1项外，均为用人单位单方解除。其中：第2至7项为因劳动者过错无需提前书面通知即时解除、第8至10项为需提前三十日书面通知或者额外支付一个月工资代通知解除、第11至14项为经济性裁员。对用人单位单方解除劳动合同，《劳动合同法》还要求事先将理由通知工会，并要研究工会提出的意见，最后将处理结果通知工会（第四十三条）。同时该法对用人单位解除劳动合同应当履行出具证明的义务也作了规定（第五十条）。若用人单位违反规定解除劳动合同，综合《劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，在劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的情况下，用人单位将面临支付经济补偿赔偿金的法律风险。若用人单位未出具解除劳动合同的书面证明，依据《劳动合同法》第八十九条的规定，将面临被责令改正或者赔偿劳动者实际损失的法律风险。

（二）防范措施

1.双方协商一致是解除劳动合同的最佳途径和最高境界（这应是常态），用人单位应尽量避免因鸡毛蒜皮的小事或老板的情绪变化而随意解除劳动合同。

2.用人单位在已实际用工过程中，若发现劳动者有兼职行为（即建立多重劳动关系），应当慎用通常难于界定的“对完成本单位工作任务造成严重影响”这一理由去解除劳动合同，最好是提出“停止兼职”的明确意见，待劳动者拒不改正时再行解除；若发现劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或者逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，不能按前述第7项情形规定或者以劳动者无故旷工严重违反单位规章制度而解除劳动合同。

3.提前三十日书面通知或者额外支付一个月工资代通知解除劳动合同，仅限于前述第8至10项情形（不应随意扩大适用），通常情况下，若立即解除影响不大，最好是选择能够有效避免新的不能解除情形出现的代通知金方式解除。

4.用人单位不可直接以劳动者不能胜任工作为由解除劳动合同，也不可随意调整工作岗位或者提高工作强度，借口劳动者不能胜任工作而解除劳动合同，更不可依据“末位淘汰制”规定解除劳动合同（“末位”仅是绩效考核排名，并不等于“不能胜任”）。

5.经济性裁员一定要遵守程序性规定：第一，必须提前三十日向工会或者全体职工说明情况，并听取工会或者职工的意见；第二，裁减人员方案必须向劳动行政部门报告。

6.用人单位单方解除劳动合同须发挥工会组织作用，因各种原因而没有建立工会组织的用人单位，在落实“应通知工会”规定时，最起码应当通过告知并听取职工代表的意见的方式，或者向当地总工会征求意见的变通方式来履行。值得注意的是，用人单位依前述第2至第10项情形解除劳动合同，且未将解除决定在解除时事先或同时通知工会的，可在单位作出决定后、劳动者起诉前补正。

7.用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同、提前三十日书面通知劳动者或者额外支付劳动者一个月工资代通知解除劳动合同和经济性裁员，均需按规定在办结工作交接时向劳动者支付经济补偿。

8.用人单位应当在解除劳动合同时出具解除劳动合同的证明（直接送达职工本人，本人不在的交其同住成年亲属签收），并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

9.因用人单位作出解除劳动合同决定而引发的劳动争议，由用人单位负举证责任，用人单位要注意收集整理相关证据。

上述内容，权当劳动法律的粗线条宣传与解读，挂一漏万，仅希望对规范劳动用工管理、加强劳动争议预防、减缓仲裁办案压力、促进劳动关系和谐有所裨益。这也是笔者撰写此文的初衷。

转自：劳动法例