只按基本工资计算加班工资，合法吗？

工作日超时加班、休息日加班的工资，按实际工资还是基本工资计算？

一般情况下，劳动合同对劳动者月工资有明确约定的，按劳动合同约定的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。有的地区，比如上海，实际履行与劳动合同约定不一致的，则按实际履行的劳动者所在岗位相对应的月工资确定。而广东则不同，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十八条规定“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”

以广东省高院(2018)粤民再295号案件为例，广东高院认为，原劳动部办公厅印发的《关于＜劳动法＞若干条文的说明》规定，劳动法第四十四条规定的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资。因此，如果用人单位以基本工资为基数计算加班费，符合相关法律及规章的规定，并无不当。

另根据《北京市工资支付规定2007》，加班工资计算基数应是基本工资，而不包含特别津贴、主管津贴、岗位津贴、全勤奖、职务津贴等工资构成。如果以基本工资为基数计算加班费，符合相关法律及规章的规定，如果经过劳资双方的一致确认，则属于双方真实意思表示，属于有效约定。

实践中，大量的企业存在让劳动者工作日超时加班、休息日加班的情况，这种企业往往以基本工资+津贴的薪资结构向劳动者劳动合同，不按国家约定的150%200%300%支付标准向劳动者支付加班费，或以极其低的基本工资计算加班费，劳动者很可能无法以实际工资来主张加班工资的差额。因此，为了避免这样的情况，劳动者在求职签订劳动合同时，应当仔细了解劳动合同的工资结构和加班费支付条款，避免签订此类最低工资底薪+津贴的劳动合同。

参考案例：(2018)粤民再295号

小罗是广东某公司员工，在职期间，公司按基本工资2787元作为加班费计算基数，并把加班工资算在每个月的津贴中。小罗认为应以基本薪资、特别津贴、主管津贴、岗位津贴、全勤奖、职务津贴之和得出的“全薪”作为计算加班工资的基数，要求公司支付在职10余年来的加班费差额7万多元及加付50%赔偿金。本案历经劳动仲裁、一审、二审，小罗的主张均不被支持，小罗不服，向广东省检察院申请抗诉。

公司认为，《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》第二十七条规定：“用人单位与劳动者虽然未书面约定实际支付的工资是否包含加班工资，但用人单位有证据证明已支付的工资包含正常工作时间工资和加班工资的，可以认定用人单位已支付的工资包含加班工资。但折算后正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”另外，《指导意见》二十八条“劳动者加班工资计算基数为正常工作时间工资。用人单位与劳动者约定奖金、津贴、补贴等项目不属于正常工作时间工资的，从其约定。但约定的正常工作时间工资低于当地最低工资标准的除外。”被申诉人已经实际支付加班工资，申诉人小罗也表示认可，且折算后正常工作时间工资不低于当地最低工资标准，因此无需再向申诉人补差额。

广东高院再审认为，关于计算加班费是否应以基本工资为基数的问题。原劳动部办公厅印发的《关于＜劳动法＞若干条文的说明》规定，劳动法第四十四条规定的“工资”，实行计时工资的用人单位，指的是用人单位规定的其本人的基本工资，其计算方法是：用月基本工资除以月法定工作天数即得日工资，用日工资除以日工作时间即得小时工资。因此，公司以小罗的基本工资为基数计算加班费，符合相关法律及规章的规定，并无不当。最后，高院判决维持广州中院二审判决。