制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的辩护要点

2月13日，全国“扫黄打非”办公室公布2022年度“扫黄打非”十大案件，涉及制售非法侵权盗版出版物、侵犯未成年人权益、网络传播淫秽物品、编发非法期刊等类型。据统计，全年全国共查办“扫黄打非”案件1.3万余起，其中刑事案件2000余起，刑事处罚4000 余人。

今天，我们就来探讨下，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪的法律规定，当然，作为辩护律师，我们也要与大家交流该罪的辩护要点。

制作、复制、出版、贩卖、传播

淫秽物品牟利罪

相关法律规定

（一）《刑法》第三百六十三条

以牟利为目的，制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

（二）定罪量刑标准

这里主要讲比较常见的行为方式量刑标准：以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息

1、立案追诉标准

以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

（1）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电影、表演、动画等视频文件二十个以上的；

（2）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽音频文件一百个以上的；

（3）制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子刊物、图片、文章、短信息等二百件以上的；

（4）制作、复制、出版、贩卖、传播的淫秽电子信息，实际被点击数达到一万次以上的；

（5）以会员制方式出版、贩卖、传播淫秽电子信息，注册会员达二百人以上的；

（6）利用淫秽电子信息收取广告费、会员注册费或者其他费用，违法所得一万元以上的；

（7）数量或者数额虽未达到本款第（一）项至第（六）项规定标准，但分别达到其中两项以上标准的百分之五十以上的；

（8）造成严重后果的。

2、情节严重的标准

数量或者数额达到上述立案追诉标准第（1）项至第（6）项规定标准五倍以上的，应当认定为刑法第三百六十三条第一款规定的“情节严重”。

3、情节特别严重的标准

数量或者数额达到上述立案追诉标准（1）项至第（6）项二十五倍以上的，应当认定为“情节特别严重”

利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施上述行为的，应当追究刑事责任。

（三）本罪属选择性罪名，行为人只要实施制作、复制、出版、贩卖、传播中的一种行为即成立本罪。行为人实施其中两种以上行为的，应将所实施的行为并列为一个罪名，不实行数罪并罚。值得注意的是，本罪主观方面表现为直接故意，即行为人明知淫秽物品而进行制作、复制、贩卖、传播，本罪是行为犯，要求有牟利的故意，至于是否真正获利、获利多少不影响定罪。

该罪辩护要点

01

对淫秽物品的审查，该部分的审查主要是对《淫秽物品审查鉴定书》的实质审查

一是对淫秽物品是否“淫秽”的审查。刑法所称淫秽物品，是指具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的书刊、影片、录像带、录音带、图片及其他淫秽物品，“淫秽”被解释为“具体描绘性行为或露骨宣扬色情”。对淫秽物品的判断需从三个方面进行：

第一，某一作品是否系淫秽物品，应当从作品整体进行判断。刑法第367条规定，有关人体生理、医学知识的科学著作，以及包含有色情内容的有艺术价值的文学、艺术作品，不属于淫秽物品。

第二，对性的描写具有“淫亵性”，其目的仅仅在于刺激人的性欲而不具有任何文学或艺术价值，甚至是以令人厌恶的方式进行描写。

第三，普通人标准。《关于认定淫秽及色情出版物的暂行规定》第六条所称淫秽物品包括 “其他令普通人不能容忍的对性行为的淫亵性描写”。这一条既是兜底条款，对前述五项不曾列举的情况作一概括，也是对前面五项行为性质的总结，即前五项所列举的各种内容均同时具有“令普通人不能容忍”的性质。

实践中，若有暴露性器官，当然认定为淫秽物品，但是，未暴露性器官情况下如何认定，在实务中有一定争议。《网络犯罪办案手册》观点认为，淫秽物品的本质特征即，与性欲有关、使一般人产生不正常的性冲动、违反所处时代一般的关于性的伦理道德观念的属性。淫秽性具体表现为“具体描述性行为或者露骨宣扬色情”，在具体如何界定一件物品是否具有淫秽性时，应该从整体上进行判断，即便有部分淫秽性的描写，如果从整体上看能够抵消淫秽性时，整体物品就不具有淫秽性。从整体上进行判断，就需要区别淫秽电子信息与色情电子信息。

二是关于淫秽物品数量的审查，重点在于有无重复，在和当事人的沟通中，需要充分了解、判断是否存在非淫秽内容，是否存在重复计算的情况。

02

从证据上入手，争取事实不清、证据不足，以此争取罪名不成立。

一是否有证据证实犯罪嫌疑人存在制作、传播行为。

许多嫌疑人在传播淫秽图片视频时，都是用的虚假身份信息，如果没有证据证实传播者的身份，就无法定罪。在办理案件时，可以对违法行为与嫌疑人的关联性重点质证，主要包括用于上传的账号、传播的工具注册信息、传播的淫秽内容等方面。

二是上传数量、点击量、发展会员人数及获利金额是否查清，是否达到了传播淫秽物品牟利的定罪标准，在辩护过程中，应该注意是否存在上述四项数量不清的问题。

03

从降低点击量角度争取更轻的判罚

在网络涉黄犯罪中，实际被点击数是重要的量刑依据，在办理此类案件时，一定要掌握降低点击量的方法和技巧。

1、是否获取服务器数据，没有服务器数据如何确定点击量。很多案件中，色情网站、APP的服务器都在境外，侦查机关无法获取服务器数据。同时，在办理案件时，要注意提取时间问题，如嫌疑人被拘留两周后，办案机关才进行数据提取，此时存在电子数据固定不及时导致真实性、完整性无法保证，不能作为定案证据，最终该点击量证据予以排除。

2、网站页面显示的图片、视频的查看数、不能被简单认定为“实际点击数”。很多网站页面上显示的“查看次数”包含了自动播放次数、重复点击数、自点击数、无效点击数等，不能等同于为“实际被点击数”，在无法剔除同个IP重复点击的数量的情况下，无法计算实际被点击数。在不能排除合理怀疑的情况下，根据视频的查看次数直接认定情节特别严重证据不足。

04

掌握电子证据的质证技巧

网络色情案件，证据主要为电子证据，传播数量、实际被点击数、获利数额均储存在网络中，上述事实如需调查清楚便离不开电子数据的提取、收集、提取网站后台各类电子数据，而电子证据易于被篡改、加密、毁灭。

根据两高一部《电子数据规定》（以下称“规定），电子数据的收集、提取、移送需要遵守以下三方面规则：

（1）电子数据的取证规则。《规定》第7、14、15条规定，电子数据的取证规则包括以下四点：①应当由二名以上侦查人员取证；②取证方法应当符合相关技术标准；③应当制作笔录，记录案由、对象、内容、收集、提取电子数据的时间、地点、方法、过程，并附电子数据清单，注明类别、文件格式、完整性校验值等，由侦查人员、电子数据持有人（提供人）签名或者盖章；电子数据持有人（提供人）无法签名或者拒绝签名的，应当在笔录中注明，由见证人签名或者盖章。④应由符合条件的人员担任见证人；由于客观原因无法由符合条件的人员担任见证人的，应当在笔录中注明情况，并对相关活动进行录像。

（2）对电子数据存储介质取证的专门要求。《规定》第8、9条规定，收集、提取电子数据，应当尽量扣押原始存储介质。①能够扣押电子数据原始存储介质的，应当扣押、封存原始存储介质，并制作笔录，记录原始存储介质的封存状态；同时采取封存、拍照、信号屏蔽、信号阻断或者切断电源等措施，确保存储介质内数据的原始性和完整性。②如果无法扣押原始存储介质，应当在笔录中注明不能扣押原始存储介质的原因、原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况，并计算电子数据的完整性校验值。

（3）电子数据的移送规则。《规定》第18条规定，收集、提取的原始存储介质或者电子数据，应当以封存状态随案移送，并制作电子数据的备份一并移送。

在办理案件中，要审查公安机关是否严格按照法定程序对电子数据进行提取，可以围绕电子数据的完整性、真实性、取证合法性等角度进行质证，通过排除非法电子数据，使得在案证据不能够形成完整的证据链条，不足以证明犯罪事实，从而争取到好的处理结果。