破产程序中无证房产的处置问题

来源丨破易云、开炫公勤管理人联合体

景来律师

破产程序中对于无证房产（也就是违法建筑）的处理存在争议。基于最高院的裁判要旨，违法建筑既不属于法律范围内的不动产物，也不属于破产财产，但却具有一定的使用价值。实务中，一般采取按现状处置并披露风险，消除违法性后处置或者由政府回购收储等方式处置。

无证房产一般是指未按照《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等法律法规办理规划审批手续，或者未按规划内容而擅自新建、改建、扩建的构筑物或者设施。“八民纪要”将违法建筑表述为：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证规定内容建设的建筑。虽然现行法律没有明确定义违法建筑，但一些地方性法规或者规范性文件均有通过归纳或者列举的方式进行了界定。对于无证房产的处置不仅是社会综合治理的难点问题，也是破产实务中无法回避的问题。

一

问题的提出

《破产法》第三十条规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产。债务人的违法建筑是否能列入其破产财产，尚无明确法律规定。

一种观点认为，无证房产因其存在违法性，无论《宪法》还是《民法典》，其保护对象都是合法财产，而物权的取得必须以合法为前提，如将违法建筑列入破产财产，即通过破产程序确认违法建筑的“合法性”。

另一种观点认为，无证房产虽存在违法性，但仍具有财产性权益和使用价值，相关主体对其形成了事实占有，将其列入债务人破产财产进行统一处置，有利于债务人资产最大化，从而更好地保护债权人利益。

二

破产程序中违法建筑的法律定性

（一）裁判要旨

关于无证房产现状处置的问题，2019年江苏省高院发布的《执行异议及执行异议之诉案件审理指南（二）》第七条第19项也做了相应规定，即法院对违法建筑予以现状处置，案外人对违法建筑享有排除执行的实体权益为由提出执行异议，应于受理，并对是否许可执行作出裁判，不得就违法建筑确权或判决案外人对此享有权利。

（二）法律定性

第一，无证房产不属于物权法中不动产物的范畴。根据《民法典》第二百零八条规定，不动产物权应当依法登记。无证房产因违反了相关法律的禁止性规定，不具备物权登记的基础，依法定程序能补正并消除违法性的建筑除外。亦有文章基于违章建筑交付占有即可，认为其属于动产。笔者并不赞同，认为违法建筑属于动产，一是动产本身的取得也因以合法为前提；二是与其不可移动的物理属性明显相悖，一旦移动其价值即发生重大贬损。

第二，无证房产不属于债务人的破产财产。最高院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条第（六）款明确规定，尚未办理产权证的财产不属于破产财产。根据《民法典》第二百三十一条的内容，违法建设的事实行为并不发生设立物权的法律效力。破产程序中的资产处置是一种资源优化配置，其本质是交易行为。按照最高院的裁判思路，违法建筑只受到占有制度的有限保护，缺乏处分权能，不能合法流通，不具备列入破产财产可交易的特性。最高院《无证房产协执通知》中规定，要防止“违法建筑”通过法院协助执行的方式合法化，同样，我们也要避免通过破产程序对违法建筑的处置而变相合法化的问题，这也是破产程序中必须坚持的原则。

第三，无证房产具备一定的使用价值。违法建筑的认定应当由行政机关经过法定程序作出判断，在未被行政机关依法拆除之前，违法建筑作为既成事实，仍具备一定的使用价值；在生产型企业中，部分违法建筑的使用价值甚至非常重要。

三

破产程序中无证房产的处置方法

（一）破产程序中违法建筑的类型

在破产实务中，无证房产大致可以分为以下四类：

1、在未取得土地使用权的土地上的建筑物，越界的建筑物也属于这一类型。

2、在已取得土地使用权的土地上，未办理规划、施工许可手续的建筑物。

3、虽然土地使用权证和规划、施工许可手续均具备，但实际建造时不符合审批内容，包括未经审批擅自改变原建筑的结构或者用途的。

4、超过临时许可期限而未拆除的建筑物。根据《城乡规划法》对于确实需要临时施工的，可给予一定期限内的许可。各省、自治区、直辖市人民政府制定相关地方性法规或者规范性文件都有临时许可的内容，临时许可时间一般为两年左右，可以适当延长一年，期满后建筑拆除，恢复原状。超期未拆除的临时许可建筑也属于违法建筑。

一般来说，在“房地一体、房随地走”的原则下，第1种违法建筑难以经过整改而合法化；第2、3、4种违法建筑存在合法化的可能。需要说明的问题是，即使符合上述一种类型，最终甚至有可能不会被认定为违法建筑，这是因为行政机关实际认定违法建筑的标准非常复杂。从实践来看，认定违法建筑要综合考虑建筑物的建设时间、是否符合当时法律法规或政策、是否为生活必需、是否为建造人自用、是否严重背离城乡规划、是否经过有关部门同意等因素，一案一议，无法一概而论。因此，管理人在破产程序中更倾向于简单化处理的原则。

（二）现有处置方法

1、管理人直接以现状拍卖，同时风险披露。由于无证房产的情况极其复杂，债务人进入破产程序后，为维护债权人利益，管理人一般不会主动对违法建筑申请行政机关的认定，也不会投入资源对违法建筑进行整改并申请合法化，除非资产处置面临特殊问题。管理人在破产实务中通行做法是，认可其使用价值并采用《无证房产协执通知》中的现状处置，即由管理人统一评估后，披露破产财产中的有证房产和无证房产（在破产中一般将“违法建筑”表述为“无证房产”，这是因为“无证房产”认定权在于行政机关，同时“无证房产”较之“违法建筑”的外延更广），明示无证房产可能被拆除的风险，管理人对无证房产的处置不承担任何质量和权利瑕疵担保义务，不承担过户义务等。通过重整程序引进投资人整体接盘来解决违法建筑处置问题的，也是现状处置方法之一。

2、管理人协调消除违法性后再行处置或交付。可以采取这种方式处置的违法建筑多属于前述第2、3种类型，存在准予办证的可能。

3、管理人通过政府收储的变价方式处置。政府收储一般是以拆迁补偿的方式对违法建筑进行相应补偿。由政府对违法用地、违章建筑采取回购等措施，通过政府的补偿，将违法建筑使用价值转为货币资产，不仅解决了违法性的问题，也避免了违法建筑处置可能带来的相关风险。

重大改变！最高检、公安部24条通知：被迫还击，不再认定为“互殴”

盘点个人破产十大关键问题，详解全国个人破产首案

网传：一授薪律师毅然决然退出法律事业以及发起劳动维权的声明函