干货 | 审判实践中如何区分职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪

法信 · 法律依据

1.《中华人民共和国刑法》（1997年修订）

第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。

第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。

第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大或者多次盗窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；有下列情形之一的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）盗窃金融机构，数额特别巨大的；

（二）盗窃珍贵文物，情节严重的。

2.《中华人民共和国刑法修正案（八）》

第三十九条将刑法第二百六十四条修改为：“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

3.《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》

第八十四条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。

法信 · 相关案例

1.公司企业人员利用职务上便利参与骗取公司财物的应认定为职务侵占罪——陈文丽职务侵占案

案例要旨：公司人员与外人勾结骗取公司财物的，对于该公司人员的定罪应从该人员是否以其自身职务便利参与犯罪行为进行考虑，对于利用职务便利参与骗取财物的应以职务侵占罪论处，否则可构成诈骗罪。

案号：（2009）深宝法刑初字第3517号

审理法院：广东省深圳市宝安区人民法院

来源:《人民法院案例选》2010年第1辑

2.合伙股东利用职务便利冒领其他投资人垫付资金拒不归还的，构成职务侵占罪——吴定岳职务侵占案

案例要旨：冒领合伙人垫付投资拒不归还的，是否构成职务侵占罪，应从行为人实施冒领行为时的身份及是否利用职务便利来认定，行为人以合伙企业股东的身份且利用担任董事长便利冒领其他股东垫付资金的，构成职务侵占罪。

案号：(2005)宜中刑二终字第31号

审理法院：江西省宜春市中级人民法院

来源：《人民法院案例选》2008年第2辑

3.骗取他人信任而得以暂时代为保管单位财物时实施秘密窃取行为的，以盗窃罪定罪处罚——康金东盗窃案

案例要旨：骗取他人信任而得以暂时代为保管单位财物时，利用工作上的便利条件，将本单位的财物窃为己有，不构成职务侵占罪，符合盗窃罪的构成要件，应当以盗窃罪追究刑事责任。

审理法院：河南省南阳市中级人民法院

来源：《刑事审判参考》1999年第1集

4.利用工作形成的便利条件秘密窃取单位财产构成盗窃罪——杨志成盗窃案

案例要旨：构成职务侵占罪，就必然要求行为人在非法占有本单位财产时，以其本人职务范围内的权限、职责为基础，利用其对本单位财产具有一定的主管、管理或者经手的职责，在实际支配、控制、处置本单位财物时实施非法占有行为。如果行为人仅仅是在自身工作中易于接触他人主管、管理、经手的本单位财物，或者熟悉作案环境，而利用上述工作中形成的便利条件秘密窃取本单位的财产，则不属于“利用职务上的便利”，应依照《刑法》第264条的规定，以盗窃罪定罪处罚。

审理法院：河南省郑州市中级人民法院

来源：《最高人民法院公报》2008年第11期

5.在代表所属公司实际承运外单位货物过程中，利用职务之便，将托运货物非法占为己有的，构成职务侵占罪——周建等职务侵占案

案例要旨：职务侵占罪与盗窃罪的主要区别在于行为人与被其非法占有的财物之间的关系，即行为人是否属于公司、企业或者其他单位的人员以及是否利用了职务上的便利非法占有本单位财物。利用职务上的便利，秘密窃取自己因职务经手的单位财物数额较大的，应当以职务侵占罪定罪处罚。行为人不是公司、企业或者其他单位的人员或者虽然属于公司、企业或者其他单位的人员，但其非法占有公司、企业或者其他单位财物的行为没有利用职务上的便利的，只能按其所采取手段分别以盗窃、诈骗或者侵占罪论处，而不能以职务侵占罪追究刑事责任。因此行为人在代表所属公司实际承运外单位货物过程中，利用职务之便，将托运货物非法占为己有的，构成职务侵占罪。

案号：（2003）闽厦刑终字第180号

审理法院：福建省厦门市中级人民法院

来源：中国法院网 2003-12-25

6.利用因其职务性质而实际形成的、临时性的，且与他人共有的便利也属于利用职务之便——张伟、黄超军职务侵占案

案例要旨：利用因其职务性质而实际形成的、临时性的，且与他人共有的便利也属于利用职务之便，因此利用该便利非法占有单位公款的，构成职务侵占罪，而非盗窃罪。

审理法院：江苏省高级人民法院

来源：《典型改判案例与法理评析》，公丕祥主编，人民法院出版社2004年版

法信 · 专家观点

1.职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪的主要区别在于主体、行为手段、犯罪对象的不同

前罪和后两罪同属侵犯财产罪，客体都是公私财物的所有权，并以非法占有他人财物为目的。前罪和后两罪的主要区别是：第一，犯罪主体不同。前罪的主体为公司、企业或者其他单位的人员（国家工作人员除外），是特殊主体；后两罪为一般主体。第二，客观方面不同。前罪的行为方式有两个特点，一是行为人利用职务上的便利；二是采取多种非法手段占有他人财物，既有盗窃、诈骗手段，也有侵占和其他手段。后两罪的行为人没有利用职务之便，而且在非法占有他人财物的手段上仅限于窃取或骗取。如果采取其他非法手段，则不能定盗窃罪或诈骗罪。第三，犯罪对象范围不同。前罪的犯罪对象只限行为人所属单位的财物；而后两罪的犯罪对象没有任何限制。

（摘自：《刑法（分论）》，陈忠林，中国人民大学出版社2011年版）

2.区别职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪要注意实施犯罪的主体是否利用了持有管理单位财物的便利

职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪，都是财产犯罪，都具有非法占有的目的，都侵犯了公私财产权利，犯罪手段也有相同之处。它们的主要区别是：（1）职务侵占罪的对象只能是公司、企业或者其他单位的财产，盗窃、诈骗罪的对象可以是任何公私财物。但是，如果在公司、企业或其他单位保管、使用或者运输中的他人财产，行为人利用职务上的便利，非法占有这类财产，应构成职务侵占罪。（2）职务侵占罪的主体，是特殊主体，而盗窃罪、诈骗罪主体是一般主体。（3）职务侵占罪只能是利用职务上的便利实施，包括利用职务上持有本单位财产的便利和其他职务上的便利，而盗窃罪、诈骗罪之实施与职务无关。（4）职务侵占罪的方法包括窃取、骗取、侵吞等多种，而盗窃、诈骗罪分别只能是窃取和骗取。

实践中，职务侵占罪与盗窃罪、诈骗罪一般较容易区分。但应注意以下两点：（1）公司、企业或者其他单位的劳务人员，如果利用工作中持有、管理本单位财物的便利，非法占有单位财物的，应定职务侵占罪，而不能因为是单位劳务人员身份就定盗窃罪、诈骗罪，理由上文已述。但是，如果这类人员不是利用工作中持有、管理财物的便利，而盗窃单位财物的，应定盗窃罪。关键是正确认定单位财物是否由行为人合法持有、管理。实践中比较难以认定的是生产流水作业情况，劳动产品分别由许多人流水作业，共同完成，行为人利用作业之机，将产品窃为己有，以职务侵占罪还是盗窃罪论处？我们认为，应具体分析产品是否由行为人合法持有，考察流水工作具体情况，是紧密流水工作还是松散型流水工作，从而断定行为人对流水作业产品是否由较长时间的持有，生产单位的具体规章是否规定产品管理责任等。（2）行为人实际管理单位财产，如看管单位仓库，乘无人之机，用改锥撬开仓库大门而不用自己手中的钥匙打开仓库，进行盗窃，是定盗窃罪还是职务侵占罪？有的认为，行为人作案时并没有利用掌管钥匙的便利条件，不符合职务侵占罪的构成，应定盗窃罪。我们认为，职务侵占罪中的利用职务上的便利，主要是指管理、合法持有单位财物的便利，不能表面地理解是掌管钥匙的便利，仓库财产实际在行为人合法看管（持有）下，为伪造现场不用钥匙而用改锥撬开仓库，这并不能改变行为的性质，应定侵占罪。但是，如果甲与乙两人轮流值班看护仓库，某日甲乘乙值班，秘密撬开仓库，盗走其中财物，应定盗窃罪，因为，财物当时并不在行为人保管之中。

（摘自：《刑法分则实务研究（第5版）（中册）》，王作富，中国方正出版社2013年版）