卢政峰 ‖ 内部行政程序及其法治化建构研究

作者简 介：卢政峰，法学博士，大连海洋大学教师。文章来源：《辽宁大学学报（哲学社会科学版）》2018年第3期。基金项目：北京政治文明建设研究基地课题“习近平法治思想研究”（2018zzwm011）的部分研究成果。注释及参考文献已略，引用请以原文为准。

摘要

内部行政程序直接或间接地影响公务员及一般公民的权利与义务。内部行政程序与外部行政程序的划分，不但要看行政行为的内外部范围的划分，还要结合行政相对人的参与情况。无论内部行政行为的内部程序还是外部行政行为的内部程序，都比较简单、粗放、随意，程序规范化、制度化、公开化程度不高，表现出明显的集权、人治等弊端。文章认为，正当性是内部行政程序法治化必须坚持的原则，公开是内部行政程序法治化的必然要求，而只有增加说明理由等程序内容方能全面实现内部行政程序法治，接受司法审查是内部行政程序法治化的最后要求。

一、内部行政程序与外部行政程序的划分与界定

何谓内部行政行为？请看一案例。原告刘燕文于1992年9月取得北京大学攻读博士学位研究生学籍，其按照要求，学习了规定的课程，考试合格后，进入论文答辩阶段，其论文经过评阅和同行评议，被认为达到博士论文水平，同意进行答辩后，刘燕文通过了论文答辩和系学位分委员会的审查，系学位分委员会在作出表决“建议授予博士学位”后提交校学位委员会讨论。按照《中华人民共和国学位条例》第10条第2款的规定，校学位委员会应当按照对学位论文答辩委员会报请授予硕士、博士学位的决议，作出是否批准的决定，决定以不记名投票方式，由全体成员过半数通过。北京大学第四届学位评定委员会共有委员21人，1996年1月24日召开的第41次学位评定委员会会议，到会人数为16人，对刘燕文博士学位的表决结果是：7票反对，6票赞成，3票弃权，并以此作出了不批准学位论文答辩委员会报请授予刘燕文博士学位的决议的决定。刘燕文不服诉至法院，一审法院认为，该决定未经校学位委员会全体成员过半数通过，违反了学位条例第10条第2款规定的法定程序，本院不予支持；本案被告校学位委员会在作出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见，在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使，该决定应予撤销。与本论相关联的问题是：内部程序应否包括听取申辩意见？内部行政程序中专家应该如何构成？在作出决定之后如何转化为外部行政程序？

研究内部行政程序必须先搞清楚两个前提性问题：第一，什么是内部行政行为？它与外部行政行为两者之间的划分标准是什么？关于这两种分类，国内外理论与实践都有许多观点和规定。概括起来主要有：主体标准说、作用对象标准说、隶属关系标准说、事务标准说、影响或不利标准说、行为-权利说、混合标准说。这些标准都有一定的道理，都从一个或几个侧面说明问题。但笔者认为，如果从最纯粹的角度分析，相应的标准应该是隶属关系说，这种隶属关系又可称为等级行政关系或纵向行政关系。上级行政机关对下级行政机关做出的命令、指示等以及首长对下属做出的指示、命令等就属于内部行政行为，否则就属于外部行政行为。法国和德国的划分标准实际就是隶属关系说。但是，这种纯粹的隶属关系早已不存在，即使没有隶属关系的情形下的外部行政行为，在对外做出前也有类似于内部批准的隶属关系。所以其余的标准尤其是混合标准说就更具实际意义。当行政行为涉及行政相对人或其权利义务，也就是外部行政行为，否则就是内部行政行为。相应的，内部行政程序也就不仅仅指内部行政行为的程序，还包括外部行政行为作出前的内部程序。

第二 ，何谓内部行政程序？它与外部行政程序是如何划分的，即划分标准是什么？关于划分标准有多种观点，第一种观点是以行政程序适用的范围为标准，内部行政程序是指行政主体实施内部行政行为时所必须遵循的程序，如国家公务员的任免程序、报告审批程序、公文处理程序、规章备案程序等；外部行政程序是指行政主体作出外部行政行为所遵循的程序，如行政许可程序、行政处罚程序、行政强制执行程序等。第二种观点认为，内部行政程序与外部行政程序的划分是以相对人在程序上是否具有权利义务所作的分类。第三种观点认为，内部行政程序与外部行政程序以相对人是否参与到行政程序之中所作的划分。第四种观点认为，内部行政程序与外部行政程序是以行政程序双方主体是否包含相对人所作的划分，也即，外部行政程序是主体双方是行政主体和相对人的程序，内部行政程序是除外部程序之外的，主体双方不包括相对人的程序。

虽然确定内部行政程序与外部行政程序，离不开行政行为的内外部划分，但外部行政行为在对外做出行为之前也有内部程序，如治安管理处罚程序中负责人的批准。显然第一个观点有失周延；后三个观点虽然文字表述不同，但实质一样，都是以行政程序是否有行政相对人参与或是否涉及行政相对人或其权利义务为标准，有行政相对人或涉及的或包含相对人的就是外部行政程序，没有的就是内部行政程序。这是目前的通说。如果在程序的细节上观察，无论内部行政程序还是外部行政程序都有涉及或不涉及行政相对人的情况，但是这不是一个程序的主流，应该从总体上看待。所以，分析内部行政程序与外部行政程序不但要看行政行为的内外部划分，还要结合行政相对人的参与情况，这样的划分才能是全面和准确的。基于此，在结合行政行为程序概念的基础上，考虑行政程序内外部的交织与转换的诸多因素。笔者将内部行政程序划分为内部行政行为的内部程序与外部行政行为的内部程序两大类。同时根据论述的需要，此处的内部程序专指具体行政内部程序，不包括行政立法内部程序。

正因为内部行政程序没有行政相对人参与，所以，容易造成行政程序裁量权的泛滥甚至违法或不当，而侵犯行政人员整体程序权利或实体利益，所以内部行政程序的法治意义就显得尤为重要。但是，相对于外部行政程序，内部行政程序“比较简单、粗放、随意，程序责任机制不落实，程序规范化、制度化、公开化程度不高，表现出明显的集权、人治等弊端”。需要对此予以关注并进行制度化、法治化建设 。

二、内部行政程序的主要内容分析

（一）内部行政行为的内部程序即狭义的内部行政程序

内部行政行为的内部程序即狭义的内部行政程序，这类行政程序多与层级制或官僚制的行政隶属关系的管理活动紧密关联，主要是上下级之间和行政机关与公务员之间。其中最为典型的是行政机关对公务员的考核、奖惩、任免等行为程序。根据《行政机关公务员行政处分条例》第五章的规定，处分的程序包括：

1.初步调查。经任免机关负责人同意，由任免机关有关部门对需要调查处理的事项进行初步调查；

2.立案。任免机关有关部门经初步调查认为该公务员涉嫌违法违纪，需要进一步查证的，报任免机关负责人批准后立案；

3.调查取证。任免机关有关部门负责对该公务员违法违纪事实做进一步调查，包括收集、查证有关证据材料，听取被调查的公务员所在单位的领导成员、有关工作人员以及所在单位监察机构的意见，向其他有关单位和人员了解情况，并形成书面调查材料，向任免机关负责人报告；

4.听取其陈述和申辩。任免机关有关部门将调查认定的事实及拟给予处分的依据告知被调查的公务员本人，听取其陈述和申辩，并对其所提出的事实、理由和证据进行复核，记录在案。被调查的公务员提出的事实、理由和证据成立的，应予采信；

5.决定 。经任免机关领导成员集体讨论，作出对该公务员给予处分、免予处分或者撤销案件的决定；

6.宣布。 任免机关应当将处分决定以书面形式通知受处分的公务员本人，并在一定范围内宣布；

7.存档。 任免机关有关部门应当将处分决定归入受处分的公务员本人档案，同时汇集有关材料形成该处分案件的工作档案。

从以上内容可以看出，狭义内部行政程序与其他内部行政程序一样，都没有行政相对人参与，但有公务员参与。这对公务员程序权利与实体权利义务还是有很大影响的，尤其是开除等行为及程序。

（二）外部行政行为的内部程序

有学者总结内部行政程序的主要制度，具体分为三个部分：行政机关内部的承办、审核、决定制度，上下级行政机关之间的审查、批准、备案制度，外部专家的评议评审、评定制度。应该说以上这些制度是内部行政程序的主体部分，当然不是全部，值得参考。笔者认为，既然是研究内部行政程序，也应该以程序的过程性来分析它的具体制度构成。

1.行政人员执法资格程序

法律将行政职权授予行政机关，行政机关再对具体执法人员进行授权。所以，行政人员取得行政执法资格是第一道程序。国务院《全面推进依法行政实施纲要》（国发〔2004〕10号）提出，“实行行政执法人员资格制度，没有取得执法资格的不得从事行政执法工作。”《国务院关于加强市县政府依法行政的决定》（国发〔2008〕17号）进一步要求：“对拟上岗行政执法的人员要进行相关法律知识考试，经考试合格的才能授予其行政执法资格、上岗行政执法。进一步整顿行政执法队伍，严格禁止无行政执法资格的人员履行行政执法职责。”《行政强制法》第17条第3款规定：“行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。”所以，考试、考核是行政人员取得执法资格最主要的程序。未经考试、考核，或者考试考核不合格以及应该换发执法证件而未换发的，原则上不具有执法资格，即无权执法。

2.批准程序

批准的本义是上级对下级的意见、建议或请求表示同意。这里的批准是广义的，包括审批、核准、审核等相类似的字样。内部行政程序中的批准也基本秉承该旨意，多指上级负责人同意。外部行政行为的批准程序一般包括以下几种情形：第一，立案审批。如违反矿产资源法规行政案件立案审批，往往由主管负责人进行；第二，采取行政强制措施的批准。《行政强制法》第18条第1款1项规定“实施前须向行政机关负责人报告并经批准”；第三，重要手段使用的批准。《治安管理处罚法》第82条第1款1项规定，“需要传唤违反治安管理行为人接受调查的，经公安机关办案部门负责人批准，使用传唤证传唤”；第四，涉及执法人员身份的批准；第五，涉及执法时间的审批。如车凤英不服徐州市郊区规划管理处颁发建设工程规划许可证案件中，该许可证应该经过市规划局审批，但规划处自己审查后就颁发了许可证，属于越权执法。

3.决定程序

决定的本意是“做出主张”。行政决定有广义与狭义之分，广义行政决定等同于行政行为。此意义上的行政决定是指“行政机关，就公法上具体事件所为之决定或其他公权力措施，而对外直接发生法律效果之单方行政行为”②。所有行政行为都可以概括为行政决定，如行政许可行为可概括为行政许可决定，行政处罚行为可概括为行政处罚决定。但是，虽然行政行为都以行政决定或行政决定书的形式予以表现，但真正与行政相对人产生关联的还是该决定的送达。所以，传统行政决定有些泛化，行政决定书在送达之前的“做出主张”才是行政决定，而这恰是狭义行政决定。狭义行政决定则是行政程序的一个步骤，在众多行政程序中行政决定着眼于行为结果，当然，有时有些决定可能在整个程序开始时就有，如对行政许可申请决定受理，这不是本文论述重点。行政决定在行政决定书送达前属于内部行政程序，这一点少有注意。

总结现行法律规定，行政决定有以下情况类别：第一，执法人员现场直接决定。“实行准则主义的行政 登记和某些行政许可，例如婚姻登记，通常由现场执法人员直接决定。”除此之外，“街头执法”也可以现场直接决定 。第二，批准后决定。无论是“街头执法”，还是遵循一般程序的行政决定，有时有些行政决定是需要批准的，包括上级行政机关的批准和上级负责人的批准。第三，行政机构人员审查或讨论后决定。行政机构人员审查后决定，可以是办案人员审查后决定，也可以是集体审查后决定，甚至包括专门的机构审 查后决定，如法制机构审查后决定。《行政许可法》第 34 条规定：“行政机关应当对申请人提交的申请材料进行审查。……根据法定条件和程序，需要对申请材料的实质内容进行核实的，行政机关应当指派两名以上工作人员进行核查。”当然，集体讨论后决定也是一种审查决定方式。《行政处罚法》第 38 条中规定：“对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。”

4.专家评审程序

专家评审亦称专家评议或评定。行政决定名义上是由行政机关做出的，但往往是由人做出或由其他人参与完成，这其中最为成熟的就是专家参与行政决定的评审。我国学位条例、证券法等有关于专家评议的规定。基于“专家统治论”而在行政领域普遍适用的“专业模式” 使行政行为或行政决定有了正当性理据。专家参与行政决定评审的程序意义就在于“专业”性上，但需要保持警惕的是专家也可能被“俘获”或“豢养”，甚至还容易引起利益连接而牺牲公益 ，所以除对专家资格审查及人品考察上应格外注意外，还应该注意专家参与的公开性、表决的次数、意见的发表等程序。本论文开篇所举刘燕文案例中引起争议的理由之一就是学位委员会专家构成的资格以及表决的公开问题。

5.备案程序

按照字面的意思，备案就是存档备查。行政备案是备案中的一种，既有行政立法备案，也有具体行政行为过程中的备案。通常行政备案是相对于“行政审批”而对应的一个概念，即下级有义务让上级主管机关或有关机构知道某件事，但这些事不需要他们批准同意。在行政许可法将许可或审批多轮“瘦身”之后，原本属于许可的事项以备案取代。但是少数部门出现了以“备案”之名行“审批”之实。广州市还以政府规章的形式出台了《广州市行政备案管理办法》。本文研究的行政备案是作为具体行政行为程序的一个步骤，而不是作为一个类似于行政许可的独立行政行为。

如前所述，有些行政程序内容是以批准等形式进行的，但不是所有的都适用，对于不需要批准的可以备案。我国《行政处罚法》第 34 条中规定，执法人员当场作出的行政处罚决定，必须报所属行政机关备案 。

三、内部行政程序法治化的建构

内部行政程序法治化建构的意义，不亚于十几年前我们曾探讨整个行政程序的价值意义，同样具有宪法意义和法治意义、现实意义与历史意义。

（一）正当性是内部行政程序法治化必须坚持的原则

之所以在此特别强调内部行政程序正当性，原因在于这一原则在内部行政程序中一直是被忽略的。或许有人会说，内部行政程序连基本的合法性都没有实现何谈正当性。的确，我国行政程序的合法性是目前法治建设的主要，但是作为远大目标的程序正当也应当是必须坚持和坚守的，这就是法治人的理想。在做最基本的合法性践行的同时以正当性作为目标是我们对法治目标的高储备。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是：某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。这是正当性的泛义。而程序正当性，比这更具体和有针对性。正当程序原则起源于英国法中的“自然正义”(NatureJustice)，发达于美国法所继承的“正当法律程序”(DueProcessofLaw)。在普通法的传统中，自然正义是关于公正行使权力的“最低限度”的程序要求，其核心思想有二，一是公平听证规则，即任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时必须听取对方意见，每一个人都有为自己辩护和防卫的权利；二是避免偏私规则，即任何人不能成为自己案件的法官，也就是说某案件的裁决人不得对该案持有偏见和拥有利益。虽然中国现有的宪法规范中没有直接为行政程序正当性提供规范依据，但至少有以下两个方面可以认为是宪法规范为行政程序正当性提供的支持：主体参与、法治国家。

基于此，行政程序正当性的内容或标准必然包括：公平听证和避免偏私两方面。虽然行政程序正当标准已经有许多扩展，这两点是最基本的。有学者认为，正当程序原则包括避免偏私、行政参与和行政公开三项基本内容。还有人将内容扩展为：程序公正、权利保护、有效参与、程序效益、程序的可接受性、程序的规范性。

内部行政程序由于缺乏行政相对人参与或者即使有参与也是具有隶属关系的人员，所以其程序正当性必然受到质疑。当下，在确定以程序合法性作为内部程序法治化的基本要求的同时，明确程序正当原则尤其是立法的明确就显得十分重要，立法的指导性必然指引实践对正当性的追求。与此同时，应该以程序正当性的标准为目标强化制度建设，而不是仅仅作为理念提倡。程序“正当性”价值的作用空间是：“在法律未作规定时发挥作用；在法律规定模糊时发挥作用；在法律规定本身留有自由裁量空间时发挥作用；在规范性文件之间相互冲突时发挥作用；在程序运行实践中涉及多项权利冲突或利益衡量时发挥作用。”这一观点值得借鉴，但需要落实在制度上，不能过于保守。

（二）公开是内部行政程序法治化的必然要求

毋庸置疑，公开就是为了公正，自然正义原则中就包含这一内容。司法程序公开是最早的要求，因为“正义不断要伸张，而且必须眼见着被伸张。”但之所以在研究内部行政程序法治化中单独研究程序公开，其意义更大更甚，这是对实践需要的满足。内部行政程序尤其是作为外部行政程序前置程序的内部行政程序，由于没有相对人的参与，其程序的公正性必然受到怀疑，可能不被接受。同时，缺少阳光与目光监督的内部行政程序也容易发生权力滥用，或者造成腐败。所以，当务之急就是除涉及国家机密、个人隐私和商业秘密外，尽量让内部行政程序公开。具体包括程序流程公开和程序性参与。内部行政程序流程一般为行政机关所掌控，通常不公开，而这恰是可能被怀疑的重点。将行政程序流程公开，一方面，有利于对程序的监督，因为能看得见；另一方面，有利于行政相对人对情况进展的把握，对自己的处理有很好的预期。而程序的参与虽然本身就蕴藏在流程公开之中，但允许相对人直接参与，会更使公开有的放矢。相对人可以申请参与，也可由行政机关通知参与，那种认为“内部行政程序是指为了保证行政效率而在行政机关内部管理中实行的一套行为程序规则”的观点值得商榷。当然，至于批准、决定怎么公开与参与，还需要研究。列席会议、旁听、听证或者说明理由可能都是很好的模式选择。

（三）增加说明理由等程序，全面实现内部行政程序法治

可以看出，前述内部行政程序的内容是对现实实定法的分析，并不是内部行政程序的全部，也正因为如此，目前的我国内部行政程序缺失许多程序步骤，成为产生问题的原因之一。故本着程序正当与公开原则，应该增加以下程序步骤：

1.说明理由程序

广义说明理由是指行政主体在作出对行政相对人合法权益产生影响的行政决定时，除法律有特别规定外，必须向行政相对人说明其作出该行政决定的事实因素、法律依据以及进行自由裁量时所考虑的政策、公益、形势、习惯等因素。尤其在内部行政程序中由于自由裁量权较大，行政机关更应当就正当行使自由裁量权所涉及的政策形势、公共利益、惯例公理等加以说明解释。

说明理由能够增进行政自由裁量决定过程的理性与正当性，迫使行政机关必须小心斟酌相关事由，进而有效地遏制行政自由裁量的任意和专横。而且，能够增加行政的透明度，提升公众对行政决定的信任和接受。理由说明的本身也架构出行政自由裁量的推理和思考过程，这就为以后类似的行政决定提供了一种指南,能够保持行政行为前后的一致性。

2.辩解程序

应该说，作为外部行政程序陈述、申辩权早在1996年的《行政处罚法》中就已经规定，而内部程序中的辩解也仅仅体现在《公务员法》及其实施细则中。在前述刘燕文案中，未听取刘燕文的申辩意见是一审法院认定行为无效的理由之一，而学校却认为在当时的法律中并未有此规定，而代理人认为，虽然法律未规定，但听取刘燕文的申辩意见是“正当性”原则的必然要求。所以，笔者建议在内部行政程序中增加辩解程序。兼听则明、偏听则暗，永远是值得遵守的古训格言。

在内部行政程序中，应该设定行政机关告知辩解的程序，至于当事人是否行使那是他的权利。而且如果有必要，还可以比照外部行政程序，设定听证这种正式辩解，以实现对权利人的保护。

（四）接受司法审查是内部行政程序法治化的最后要求

对于内部行政程序应该受到监督或制约恐怕没有人大加反对，可是对内部行政程序进行司法审查却未必人人赞同，因为除了是否应该审查外还涉及行政权与司法权的分工问题。

自《行政诉讼法》颁布实施以来，对于行政机关对其工作人员的奖惩任免等内部行政行为即本文所指的纯粹或狭义行政程序，是否应该进行司法审查争论就不断，绝大多数人对立法将内部行政行为排除在司法审查之外表示异议。作为整体，这里的内容范围同样包含内部行政程序不能司法审查。如前所述，外部行政行为程序，在最后送达之前，有些属于内部程序因有相对人参与属于外部程序，由于直接涉及行政相对人的权利义务，同样会引起相对人不满，包括对整个行为不满也包括对内部程序不满，如果在其他救济途径还无法满足的情形下，提起行政诉讼或司法审查就成为最后的“救命稻草”。

笔者并不否认对内部行政行为或内部行政程序有许多诉讼前救济途径，层级上如上级的监督或救济，专门的机关如监察机关的监督或救济。但这些监督或救济的力度以及效果一直受到质疑，所以绝大多数法治国家，在这之后都设置诉讼程序，予以最后保障。应该说，作为外部行政行为前置程序的内部程序，有机会通过行政行为的监督与救济来实现对自身的监督与救济，而纯粹的内部程序，如对公务员的奖惩、任免等内部程序能否救济却是一个问题。其实，在德国，作为内部程序不可诉的理论根据“特别权力关系理论”已经开始动摇，1972年德国联邦宪法法院通过司法判例提出了“重要性理论”，大大修正了“基础关系与管理关系理论”，此类案件偶有可诉。在我国，虽然时至今日，类如警察对公安机关开除案件仍未见诉诸法院者，但“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位证行政诉讼案”的发生，可谓是另类内部行政行为及内部程序可诉的典型案例，经最高人民法院公报公布已有判例指导地位。

当然，笔者同样认为，即使内部行为及内部程序可诉也不是所有内部行政行为及其程序都可诉，但无论哪种程序的可诉都需要依赖于行政行为可诉；另外，事情的发展总要有一个轻重缓急的衡量，在内部行为及程序严重影响人的权益而又无其他途径可救济时应允许可诉，如在对公务员的处分中，开除处分应该可诉，而记过处分则不可诉。

内部行政程序司法审查，应该集中于是否程序越权以及是否内外部程序交错等方面，越权无效与交错无效始终是不可逾越的鸿沟 。

结束语

众所周知，我国正在起草行政程序法典，是否应该抓住这一契机，规范或调整内部行政行为及内部行政程序？诚如姜明安教授主张的那样，行政程序法典应适当规范内部行政行为，因为有些内部行政行为虽然不直接影响行政相对人的权益，但间接影响其权益；有些内部行政行为虽然不影响行政相对人的权益，但对公务员或其他公职人员的权益影响很大，如行政处分，包括对其人身权、财产权进行一定的限制，以及开除公职等，对这类内部行政行为，行政程序法典应规定最低限度的程序制约。

基于上述分析论述，笔者认为：行政机关对其公务员实施奖惩、任免的行为程序以及与行政行为有关的内部程序，应遵守正当法律程序原则；行政机关违反正当法律程序原则对行政机关工作人员实施奖惩、任免行为的，严重侵犯行政机关工作人员人身权、财产权或其他权利的，公务员有权申请司法审查。公民等对与行政行为做出的有关的内部程序不服的，同样亦如此。