“meme”如何影响着版权法和我们的生活？

如果经常在互联网冲浪，或许你会对“meme”这个词语并不陌生。而你是否知道，“meme”已经成为了一种互联网文化的象征。与此同时，作为一种传播学视角下的信息传递模式、社会学视角下有待研究的人类行为与心理机制，在法学视角下，“meme”似乎还对版权法的发展产生了不可忽视的影响。

那么，到底什么是meme，它对版权法到底产生了怎样的影响，以至于有美国学者认为，meme的出现或许颠覆了如今版权法的底层逻辑？本文希望以较为通俗的语言，梳理总结一些有关meme的版权趣闻。

作者 | 岳浩然 阮丹羚 同济大学上海国际知识产权学院法学硕士

（特别感谢Anna对本文撰写提供的思路与启发）

编辑 | 墨客 布鲁斯

一、什么是meme（迷因）

什么是meme？维基百科对“meme”和“Internet meme”的定义比较复杂，而不同学科对meme进行研究时，又都会用非常专业和晦涩的语言来对其进行描述。加之meme和迷因本身又是一种移植词汇，从而使它被赋予了一层神秘色彩。

但实际上，它却并不神秘。你可能非常讨厌它，比如坐火车时，邻座刷短视频却声音外放时的“你别笑（配以类似于气管炎刺耳的笑声）”、“哇，这是高手这是高手”、“追不上我吧，哈哈哈哈哈”，听到类似风靡互联网的短视频配音，你可能因为觉得聒噪而皱起眉头，然而它们便是一种meme。同时，你也可能非常喜欢它，并把它作为你朋友圈的配图或微信头像，来借以表达自己的心情和状态，比如下面这张图就是meme中的典型代表。

图1 奋斗小男孩successful kid

所以，我们对所谓的meme并不陌生，它可以以话题、音频、文字、图片、表情包、视频等多种形式展现，根据展现的形式不同，meme在我们的语境下又常常被称作“梗”、“表情包”、“鬼畜”、“恶搞视频”、“流行语”、“热门话题”等。它们的共通点是，它们都因为某些有吸引力的亮点而像“病毒”一样快速传播，并被人们所接纳或效仿。这种有吸引力的亮点即“互文性”，它不要求一个事物被赋予多么深刻的含义，但当你发朋友圈说“本大学生的精神状态如下图”并配以“XX瘫”的配图时，读者都能心领神会这张生动的配图所表达的含义是“躺平”。又比如在年轻人眼中微信表情中“”的含义早已不是“微笑”，其更代表了一种“杀气”或“不满”的情绪，而这种含义可能并不是创作者本身所赋予它的，而是通过网友的使用和传播形成的。类似的例子又比如上文提到的“奋斗小男孩”，这张照片原本的表达是一个小男孩试图吃掉手中紧握的沙子，妈妈将男孩的照片上传至网络，而后随着网友们的流传，这张图片被赋予了新的解读，最为流行的解读便是“我要奋斗、要为自己加油祝贺”，这种励志意义的解读搭配上男孩稚嫩脸庞下坚毅目光所体现出来的反差萌，使“奋斗小男孩”成为了爆火一时的meme。

同时，在很多情况下meme还赐予了原作品新的传播力（热度），比如关于“元首的愤怒”的鬼畜视频曾经在B站红极一时，它们来自于2004年电影《Downfall》（帝国的毁灭）中希特勒及德国军官面对苏联大军兵临城下，在投降前希特勒声嘶力竭、歇斯底里的片段。对于这个极为经典且富有张力的片段，恶搞者通过保留原片的德语声音，基于对台词的空耳来配上鬼畜的中文字幕，如“渣渣（德语：Versager）”、“气死偶咧（德语：Sie ist ohne Ehre!）”、“反了他（德语：Verräter!）”、“喂斯大林（德语：Wie Stalin!）”和“我到河北省来（德语：Und doch habe ich allein）”等，产生了更为戏剧化的效果。而该影片在被恶搞鬼畜形成meme前，在我国并未获得过如此之多的关注。

图3 “元首的愤怒”鬼畜视频截图

二、一些关于meme的版权故事与争议

如上文所言，成就meme爆火的原因一般有两点，首先是一项事物要有亮点（互文性），其次是这种亮点被广泛传播的同时又被大家所接纳或效仿。而什么是亮点呢，它可能是一种观念、行为或风格，通常又体现出搞笑、荒谬或超现实的主题。

一种情况是，一项事物比如一张图片它本身就蕴含着有待发掘或解读的亮点，比如上文提到的“奋斗小男孩”；而大多数的情况是，这种吸引力的亮点是通过恶搞、添附或再创作而产生的，比如为图片添加文字后形成的表情包，或上文提到的“元首的愤怒”鬼畜，在这种情况下就涉及到了版权法上的诸多问题。

2.1 二创、恶搞与meme合法吗？

首先，是未经原作品权利人的许可，二次创作和恶搞的行为是否构成侵权的问题（暂只考虑版权，不考虑肖像权等权利）。这是一个无论在国内外，无论在学术界还是产业界，都包含争议的热门问题，对于这个问题，很难得出一个普适性的答案来。且这种争论与博弈早在meme盛行前就有所体现。

在国内，这个问题因为一个恶搞视频的出现曾得到过广泛的关注与讨论——《一个馒头引发的血案》，该视频是对电影《无极》的恶搞，它获得如此多关注的一个原因在于，虽然它借用了大量《无极》的视觉材料，但它却呈现了一个和原作故事情节完全不同的新故事，其将恶搞与再次欣赏原作划清了界限，同时还起到了对原作的戏谑效果。电影《无极》的著作权人对此恶搞表示非常不满，并欲起诉恶搞视频的创作者侵犯了影片的著作权，一场诉讼酝酿的同时，该事件也被推上了舆论的风口浪尖，其中至少有85%的网友认为电影著作权人是小题大做，同时大部分法学学者也试图从“宪法鼓励创作自由”和“戏仿构成著作权法上的合理使用”等角度来剖析这种现象。

在众多评论中，苏力教授的点评很能直击问题的关键，其大致意思是：

“至少在当下（2006年左右），戏仿问题的本质或首要矛盾在于艺术文化上的争议（比如如何看待文艺批评），原作品权利人看似想要保护其著作权，但醉翁之意不在酒，他们更关注的是自己的声誉受损，因此与知识产权有关的商业利益的争议反而是次要的。”

即至少在当时，戏仿或恶搞还没有形成一个有明显商业价值的市场，因此对于戏仿正当性的判断，或许并不是一种财产法/知识产权法要首要关注的问题或现象，其更多的是一种社会学问题。笔者是赞同这个观点的，但时至今日，在这个流量为王的互联网时代，二创、恶搞和meme（以下统称为meme）能带来的商业价值已不言而喻，而这种利益到底是与原作品的利益相冲突、相共存抑或是相辅相成？以及如何去平衡这两种利益间的关系？我们有必要去重新审视这些问题。

图4 “一个馒头引发的血案”视频截图

2.2 meme到底有怎样的商业价值和市场？

meme的商业价值在很多方面都有所体现。比如以UGC（用户原创内容）为主的网络平台中随处可以见到各种类型的meme，尤其像美国的一些平台，如YouTube、Flickr、Twitter等网络平台中，meme不仅作为其内容的主力军，更衍生为一种被这些平台所鼓励与提倡的文化现象。而很多meme的制作者不仅成立了自己的品牌，甚至创建了更为庞大的专业团队或公司。典型的比如YouTube和Fandom平台上的频道——Screen Junkies（Honest Trailers/Fandom Games）和Corridor Crew，其都拥有数百万的订阅者，发布了数百个原创meme视频以及拥有累计破亿次的播放量。

图5 YouTube上的“Screen Junkies”频道

图6 YouTube上的“Corridor Crew”频道

前者Honest Trailers系列一般专注于恶搞电影和游戏，视频内容中的视觉材料主要来源于原电影或游戏中的画面，并通过玩梗或讽刺原作品来制作出原电影或游戏的“预告片”，比如其制作的“守望先锋2预告片”就主要在嘲讽该游戏相比第一部在玩法上几乎没什么突破性改动，并吐槽暴雪动视的恰烂钱行为，它虽然叫做预告片但其实就一种用于讽刺的meme视频。

图7 Honest Game Trailers中对守望先锋2的恶搞

如果说Honest Trailers的meme视频还主要在“批评和讽刺原作”，从而落入“戏仿/转换性使用”的“合理使用”免责下，那后者Corridor Crew制作的视频就比较有争议了。由于Corridor Crew本身就是一个专业的人物动作编排和视觉特效团队，所以其常常会基于现有电影的画面重新渲染制作出新的视频画面，比如其专门有一个“R级系列”频道，是通过将一些热门电影制作成限制级的视频，典型的视频如“Spider-Man Rated-R”（《R级蜘蛛侠》），其内容是在平行宇宙的背景下，将原电影中蜘蛛侠成功拯救市民或击败反派的画面，制作成蜘蛛侠拯救失败或被反派击毙时血肉横飞的画面。虽然这个meme很有“独创性”，但很难直接看出其目的是为了“批评和讽刺原作”。虽然作为观众是这么认为，但如果笔者作为Corridor Crew的律师，我会为其抗辩称这个视频是为了隐晦地嘲讽“漫威影视最近的平行宇宙计划”，因为观众普遍认为，传闻漫威近期从《Rick and Morty》（《瑞克和莫蒂》）制作组那里挖走了很多编剧来布局他们的平行宇宙计划，但他们近期几部涉及平行宇宙的作品（《洛基》除外），口碑似乎都有些不尽人意。

图8 “Spider-Man Rated-R”中的某个血腥片段

其实美国涉及戏仿（parody）的司法案例也确实如此，被告总能找出一个自己是在“批评讽刺原作”的理由来。但无论这种理由是真实还是编造的，对于Corridor Crew而言，他们除了因为使用他人音频（注意不是视频画面）而卷入到一个版权纠纷外，似乎并没有因为制作类似的meme视频而被举报或起诉，甚至很多电影被做成meme后，原电影的制作人还会对Corridor Crew制作的meme赞不绝口，也因此，Corridor Crew除了运营他们的YouTube频道外，他们还能独立承担一些电影的特效制作工作。无独有偶，传闻很多电影和游戏的权利人，都会求着一些有流量和热度的meme频道来恶搞自己（“do me！”or“parody me！”），权利人甚至愿意为此而支付报酬。

2.3 美国的司法实践给予了meme足够包容的态度

美国meme的市场如此之大，一个很关键的原因是美国司法给予了meme和戏仿（parody）足够的包容。众所周知，美国司法实践主要用“四要素标准”来判断“合理使用”，即主要从以下四个要素入手来判断被告行为是否构成合理使用：

（1）使用的目的和性质，包括是否出于商业目的或非营利的教育目的； （2）受到版权法保护的作品的性质； （3）被使用部分的数量和重要程度对于被使用的作品的整体的情况； （4）这种使用对于被使用作品的潜在市场或者作品的价值的影响。

第一次转折，是自Campbell v. Acuff-Rose Mjusic, Inc.案后，美国涉及合理使用的司法实践中接近90%的案件都将关注点聚焦在因素一“使用的目的和性质”上，从“四要素标准”转向着重判断是否构成“转换性使用”，从而使“转换性使用”因素对判断是否构成合理使用形成了压倒性的影响。而对“转换性使用”的判断中，又有很大比例是对是否构成“戏仿”的判断，一旦法官或陪审团认定被告的行为构成“戏仿”，即使该行为有明显的商业目的，但仍可能构成转换性使用而免责。因为美国法院认为：戏仿服务于更高层次的文化目的——打破文化偶像；戏仿不同于剽窃，戏仿的目的在于讽刺，剽窃的目的在于欺骗；二创作品越具有转换性，则其中的原作品体现的贡献和意义越小，如果要求二创都需获得原作者的许可并支付报酬，反而会对作品的创新造成阻碍。

第二次转折，由于司法实践对“戏仿”如此的包容，导致版权纠纷的中被告动辄便以“戏仿”抗辩，无论其是否真的是戏仿。对这种现象，司法实践的态度又略微有所收紧，提出了“戏仿—讽刺二分法”（parody/satire dichotomy），指出戏仿，是对原作品的风格或实质性内容的评论，而不能只进行社会评价；（单纯的）讽刺，是利用原作主要进行一些对社会现象或价值观的评价。简单理解就是，利用鲁迅的作品去讽刺鲁迅算是戏仿，但利用鲁迅的作品去讽刺当下的社会现象，就是一种单纯的讽刺。这种区分的目的在于：“戏仿”可以不用太拘束于合理使用“四要素”的要求，而能较为独立地被认定为“合理使用”；而对“单纯的讽刺”是否构成合理使用的标准和要求会比较高，仍要严格按照“四要素”进行判断。

第三次转折，或许就是meme的出现，meme再次使何为“转换性使用”、何为“戏仿”变得模糊，因为不难看出，涉及二创的meme很多时候并不是在戏仿和批评原作品，它并不构成被版权法所豁免的戏仿，它可能只是单纯为了搞笑或再创造。那为什么美国还能对meme报以如此高的包容呢？可能是因为美国宪法第一修正案对言论自由的保护，比如Rogers v. Koons案中，法院就戏仿作品是否会替代或抢占原作品的市场进行了分析，但同时其仍然认为戏仿是一种言论自由，应受美国宪法第一修正案的保护，宪法所保护的法益其位阶高于版权法所保护的法益。此外，近期关于“奋斗小男孩meme纠纷案”（本案后文会详谈）中，还出现了一种新的观点来说明meme的制作和传播为什么是自由的，它指出“奋斗小男孩”的爆火就是由于网友们的解读和再传播，即meme产生的财产价值并不完全归功于创作者，而应该主要归功于无数的网友。基于该逻辑，原创作者（比如“奋斗小男孩”照片的拍摄者）似乎并不理应独享meme所有的财产利益，至少不应该阻止meme的传播——这真的是一个很“惊世骇俗”的观点，以至于有学者认为这种观点甚至颠覆了版权法的底层逻辑（后文会再次详述它）。但无论如何，笔者认为这种包容态度最关键的原因是，meme不一定是得到了法律的明文认可，但由于它已经成为网民不可或缺的一部分，其得到了公众的普遍认可，以至于原作品的权利人也普遍默许了这种行为的存在。（但其实也经常出现权利人去起诉或向平台投诉meme制作者的情况，比如电影《Downfall》（帝国的毁灭）的权利人多次向YouTube发出DMCA删除通知和投诉，指控那些恶搞他们电影的meme视频，但YouTube并未因此而删除这些meme视频，因为他们认为美国版权法给予了戏仿以明确的豁免。）

2.4 meme真的都能构成作品吗？

除了meme合法性判断的问题外，我们也经常会疑惑，meme真的都能构成版权法意义上的作品吗？

上文也提到，meme可以以话题、音频、文字、图片、表情包、视频等多种形式出现，音频、视频和图片类的meme构成作品较容易被接受，但那些话题、文字、表情包meme呢？

话题文字类的meme比如曾经爆火一时的“#冰桶挑战”话题，又比如我国近期因为某位艺人的入刑事件而广泛流传的“#girls help girls”话题，很多T恤或手机壳也因印上了这句Slogan而获得了销量。对于这些话题和文字，我们会当然地认为，它们的商业价值不应该被谁所独享，对它们的自由使用和传播是理所应当的，也因此并不会纠结它们是否能构成作品的问题。

但如果某个meme话题的文字数量稍微多了一些呢？

在美国曾经有这样一个案例，一位网友在其Twitter上发布了一句反歧视的呐喊“Why Be Racist, Sexist, Homophobic, Or Transphobic When You Could Just Be Quiet?”（当你可以保持安静的时候，为什么要种族主义、性别歧视、恐同或跨性别恐惧？），这条推特获得了一定数量的转发和点赞，但在当时还不至于达到广泛流传的程度。而随后在一场大型的公共活动中，著名的说唱歌手Frank Ocean身着一件印着这句反歧视呐喊文字的T恤参加了此次活动，由于Frank Ocean本身就是一个不避讳谈及自己性取向的天才艺人，所以他的上身使这句带有政治意味的反歧视言论瞬间爆火并引发了广泛的讨论，而这件T恤也成为了爆款。但最早发布这个推特的网友却站了出来，因为这些T恤并不是他印制和售卖的，他非常生气别人未经他许可将他的推特印在T恤上并售卖的行为，更是声称要起诉制作销售这件T恤的商家侵犯了他的版权。商家反驳的理由是：首先，一句话本身不能成为版权法上的作品，其次，就算它构成作品，它也是一种meme，作者不应该阻碍meme的传播和使用。这个案件引起了版权学界的讨论，讨论主要聚焦在“短文字是否可以构成作品”、“未经许可商业使用meme是否侵权”的问题上，学者们也期待这个案子能被法院所审理，但最后的事实是，该网友最终和商家达成了和解，现在网络上还可以看到印有该文字的T恤和海报的售卖，但这些有争议的版权问题似乎仍悬而未决。

图9 身着反歧视言论T恤出席活动的Frank Ocean

说到印T恤，Quora（一个问答社区，类似于国内的知乎）上有很多提问是，“我能不能将meme（表情包）印在T恤上？”，而其中大部分的高赞回答都是“不能，因为它们有版权”，但也有人质疑到，“版权？谁构成作品，谁享有版权？”。这确实是个问题，因为很多的meme，都是通过在别人的图片上添加文字，便画龙点睛般地赋予了其新的趣味性，即赋予了其互文性，那么这些meme算是改编作品吗？比如下面的几个meme，一方面，图片上添加的文字本身作为改编的内容，单独来看好像很难满足版权法的独创性要求；但另一方面，这些文字又和图片是如此的契合，添加上的文字好像赐予了这些图片新的灵魂，这难道不是一种创造性吗？这是一个有趣的问题。

图10 一些搞笑的meme

三、meme VS. 版权法

卖了这么多关子，说了这么多关于meme的案例，那么meme到底如何影响了版权法呢？

3.1 meme曾剑指《欧盟版权指令》

欧洲议会在2019年通过并生效的《数字化单一市场版权指令》（以下简称《欧盟版权指令》）中，有一条备受争议的条款，那就是第13条中所提及的平台负有的“过滤义务”，该条款要求达到一定规模的互联网平台，有义务对用户上传至网络中的内容进行事先审查，并对侵权内容进行事前过滤。这种“过滤义务”主要是为了应对版权法中传统的“通知-删除”规则具有的滞后性与效率低下的弊端。

但这种“过滤义务”的横空出世，不仅使网络平台叫苦连天，其还饱受各方的指责。

一方面，是对“监控用户”的担忧，维基百科的创始人、联合万维网发明者、TCP/IP的发明者等70余名数字科技界先驱联合发布了一封公开信谴责该第13条，称该条款将会把互联网从分享创新的开放平台，转为自动监控其用户的工具，这会对互联网的环境造成“实质性的伤害”。还有很多批评者认为，《欧盟版权指令》的“过滤义务”是打别人家的孩子自己不心疼的做法，毕竟目前大部分的大型规模网络平台，均来自于美国和中国，而非欧盟自己。

另一方面，网民们普遍怀疑这种“过滤义务”会将meme也予以过滤删除，这是他们绝对不允许的，因此该第13条又被戏称为“meme禁令”（“meme ban”）。YouTube的诸多高管都公开指责该条款，认为其“威胁到数十万创作者、艺术家和专注于创意经济的人”，从而破坏了互联网中鼓励创新的环境。网友甚至还因此发起了新的meme话题活动——“#save your internet”来抵制该条款。因为触犯到了meme的蛋糕，该抵制活动甚至一度发展为线下的游行抗议。

图11 欧洲线下抵制“meme ban”的游行活动

图12 网友制作了一系列讽刺“meme ban”的meme

欧洲议会肯定料想到了“过滤义务”的出现会遭来网络平台的反对，但他们却没想到，“过滤义务”还因为存在不利于meme的可能性，造成了如此激烈的民愤。

迫于压力，欧洲议会专门发布了一份声明来回应网友们对第13条是“meme禁令”的质疑。该声明的大致内容是，他们认为meme是一种戏仿（parody），而在欧盟自Deckmyn案（C-201/13，欧盟戏仿首案）后已经明确，戏仿是一种版权责任的豁免，因此即使有第13条的存在，meme也不是需要被过滤掉的内容。欧洲议会为了强调第13条并非是对meme开刀，他们还在其官方推特上发布了一张自己制作的meme来反问大家，“为什么大家觉得我们要禁止meme呢？”。在这份声明中，欧洲议会还提到，meme和侵权内容很难区分，因为它们都会涉及对他人版权内容的使用，所以确实存在过滤机制会误将meme删除的可能，因此网络平台应该进一步完善自己的过滤机制，进而有能力去鉴别并区分meme和侵权内容，而只删除侵权内容即可。

图13 欧洲议会（European Commission）官方推特的配图

这个声明一出，各大网络平台更愤怒了。他们认为欧洲议会实际上是把球踢给了网络平台，让他们来作“meme禁令”民愤下的替罪羊，因为按照声明的意思，如果meme被过滤删除，不是欧洲议会和《欧盟版权指令》的错，而是网络平台自己的过滤机制设计得不好。

但好在欧洲议会随后也默认，过滤义务更多的是对未来的一种要求和趋势，因为就当前的技术来看，不要说区分meme和侵权内容了，单单识别出侵权内容还是个技术难题。比如在这方面走在前沿的YouTube就在他们的2022年版权报告中诉苦，说他们现在的过滤识别系统还有待改进，因为上传者只需要对侵权视频做一些手脚，比如简单的镜像处理、加边框、改色调或亮度、改比例等操作，就会干扰识别系统对侵权内容的监控准确度。

图14 YouTube的2022年版权报告称其过滤系统还很初级

所以，如何避免“过滤义务”对meme的影响，或者说“过滤义务”如何应对meme带来的挑战，这个问题并不是被解决了，而是被搁置了。或许多年后，上文提到的诸多抗议还会重现江湖。

3.2 meme冲击着我们的版权常识

meme还在冲击着我们的一些版权常识。

但还是要说在前面的是，很多新观点新问题的出现，并不是因为meme这一个单独的因素而造成的，因为从版权法的历史来看，真正能对版权法产生冲击的，是作品传播方式的改变。因此meme下的很多版权问题和观点，其实就是互联网不断发展的产物。也因此很多所谓的新观点，本质上仍是一些传统争议问题的再现。

首先，是对独创性的“创”应如何理解的问题。

众所周知，只有满足“独创性”要求才能成为被版权法保护的作品，“独”是对不抄袭、独立创作的要求，而“创”一般指的便是创造性要求。之前我们对于“创”的理解经历过“额头流汗”标准，再到现在的“需达到一定水准的智力创造高度”，“创”在很大程度上代表了一种对作品质量的要求，而质量的高低不仅决定着可版权性的问题，还影响着作品的价值，同时这种“创之高低”在作品完成时就是被予以固定了的事前因素。但随着互联网的发展，传播度、影响力、热度和流量这些事后形成的因素，似乎也成为了认定创造性时的一种考量。比如美国的司法实践越来越倾向于认可meme的可版权性，一个很大的原因就是因为meme的广泛传播使它有了不可忽视的财产价值。

但是，创造性更多指向的是文学艺术价值，影响力更多指向的是潜在的传播价值，这两者没有必然的关联性。尤其在meme盛行的当下，很难说meme具有多高的文学艺术价值，但其往往拥有足够高的传播价值。从而问题是，我们能不能用一项事物事后的影响力，去反推它的创造性？在作品价值的认定过程中，文学艺术价值的因素是不是在逐渐让步于影响力因素？这些都是meme带给版权法的思考。

其次，是对“默示许可”、“版权放弃”如何界定的问题。

上文提到的“奋斗小男孩meme纠纷案”大致是这样的：

史蒂夫金是一位共和党的政治家，他未经许可在共和党筹款网站中使用了“奋斗小男孩”的图片，并配以“请向我们的meme捐款”的文字来为自己的募捐获得进行宣传。“奋斗小男孩”照片的拍摄者、小男孩的妈妈Griner对此表示不满，因为她认为史蒂夫金是一个令人讨厌的“种族主义者”，并起诉这种未经她许可商业使用她儿子照片的行为侵犯了她的版权，并主张了侵权索赔。

作为被告的史蒂芬金和其律师团队抗辩到：首先，“奋斗小男孩”在网络流传了多年，早已经成为meme，而Griner也曾公开声明过她很高兴她儿子的形象广受网友们的喜爱，暗示了她不反对该照片成为meme后的传播，这构成了“版权放弃”，从而使该照片进入了公有领域。其次，即使不构成“版权放弃”，Griner的上述行为以及该照片的广泛传播也构成任何人可以使用该照片的一种“默示许可”。最后，即使不构成Griner的“默示许可”，根据网络平台的用户协议，Griner将照片上传至网络平台的行为构成了Griner对网络平台的许可，而网络平台本身就为网友提供了“转发”和“保存图片”的功能，从而Griner对网络平台的许可中包含了“转许可”，而网络平台又基于这种“转许可”将该版权“默示许可”给了其网络用户。但这些观点最后都没得到法院的认可。

可以看出，史蒂芬金的律师团队还是很有水平的，虽然在我们看来他们的每个抗辩观点都是那么的违背常识，但仍不失是一种步步为营的抗辩策略。而且这些抗辩观点背后，确实有很多值得深入讨论的问题。

图15 史蒂夫金未经许可使用“奋斗小男孩”meme来为自己募捐

最后，就是涉及权属和利益分配的问题。

“奋斗小男孩”的案例中，史蒂芬金的律师团队还提到一点，那就是“奋斗小男孩”拥有的财产价值，主要是其的传播价值，照片的创造性价值并不高。而传播价值来源于网友们的解读和传播，这份利益不能由Griner独享，同样基于这个理由可以推出，Griner享有的仅是“奋斗小男孩”照片的版权，她并应该不享有“奋斗小男孩”成为meme后的权利（益）。“那成为meme后的权利（益）和财产利益归谁所有？”法官问道，“归所有的网民所有，所以它是公共领域的！”史蒂芬金的律师团队回答道。

这确实是很惊人的观点，但这个问题又是那么的似曾相识，因为它和商标法领域的“商标被动使用”问题本质上是一样的。比如“伟哥”一词并不是药品的制药方辉瑞主动申请注册的商标，这个称呼来源于民间，但通过大家的口口相传，“伟哥”确实和辉瑞那款治疗男性疾病的药物建立了稳定的联系，使“伟哥”二字发挥了商标的功能。那“伟哥”属于辉瑞拥有的商标吗？即使法院逐渐认可了这种被动使用可以构成商标法意义上的使用，但归功于消费者被动使用形成的商标，就像归功于网民的解读和传播形成的meme，其权利（益）又该归谁享有呢？

四、总 结

meme不只充当着我们生活的“调味剂”，它还因其传播的广泛性有望成为一种新的语言形式，网友之间不需要配以复杂的文字解释，而只是通过制作和发送meme，便能获得彼此的共情。而在这种共情之外，meme可能还在一定程度上重塑着我们认知世界的方式，由于meme的流行配以自媒体的盛行，使图片、视频等视觉符号逐渐挤占了文字成为了传媒媒介的主力军，而我们也已不自觉地步入了专注于视觉符号的 “语像时代”。而也正如本文所言，meme还对版权法的发展产生了许多影响，虽然其中的很多问题我们目前还没有定论，但这些问题都向世人说明着，版权法的研究是如此的有趣而又富有挑战。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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