【百一案评】攀附哈根达斯商誉搭售自营产品构成不正当竞争

非单纯性仿冒有一定影响的商业标识，由整体性系列行为组成的经营模式足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为亦应纳入反不正当竞争法第六条第四项规制。

本案被告利用哈根达斯品牌知名度吸引、误导原本意欲购买哈根达斯产品的消费者，向消费者主推其自营产品，以达到实际销售其自营产品的目的。该一系列行为具有整体性，攀附哈根达斯品牌知名度的主观恶意明显，损害了原告的竞争优势和竞争利益，构成不正当竞争。

案号：（2021）沪73民终688号

案情简介：

哈根达斯系美国通用磨坊食品公司旗下拥有近百年历史的著名冰淇淋品牌。原告通用磨坊贸易（上海）有限公司（以下简称通用磨坊公司）是美国通用磨坊食品公司的全资子公司，负责哈根达斯在中国的业务经营。

原告发现，被告北京典诚至合贸易发展有限公司（以下简称典诚公司）通过其网站平台（域名为www.hytt99.com.cn）销售并兑换哈根达斯礼品提货券，并以此搭售其经营的“首农”、“中粮”产品。被告北京坤圆九州农业科技发展有限公司（以下简称坤圆公司）负责对接客户及收款开票。

两被告销售的礼券系其自行制作，该礼券封面与原告月饼产品的宣传册页面完全一致。被告礼券可兑换的多款产品中，仅有一款系原告的月饼提货券，其他产品均与原告无关。

此外，两被告会在消费者兑换过程中提示其选择被告经营的其他产品而放弃兑换原告的冰淇淋月饼产品。

原告认为，两被告的上述行为构成仿冒混淆的不正当竞争行为，故诉至法院。

争议焦点及法院观点：坤圆公司、典诚公司的被诉行为是否构成不正当竞争

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定了经营者不得实施的混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。

其中前三项条款对未注册商标、市场主体标识以及互联网领域经营活动标识进行了规定。

第四项规定则属于兜底条款，即对于不能纳入前三项混淆行为的其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为进行规定。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》第十三条规定：经营者实施下列混淆行为之一，足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，人民法院可以依照反不正当竞争法第六条第四项予以认定：

（一）擅自使用反不正当竞争法第六条第一项、第二项、第三项规定以外“有一定影响的”标识；

（二）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众。

上述司法解释的规定又对属于反不正当竞争法第六条第四项规制的混淆行为进行了明确。

法院认为，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为并非仅包含上述已由司法解释明确规定的两种情形。

非单纯性仿冒有一定影响的商业标识，由整体性系列行为组成的经营模式足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为亦应纳入反不正当竞争法第六条第四项规制。

依据在案证据和日常生活经验可知，哈根达斯在冰淇淋行业领域为相关消费者广为知晓，通用磨坊公司作为哈根达斯冰淇淋产品经营者，基于哈根达斯品牌的一定影响力具有一定的竞争优势和竞争利益。

消费者在看到冠有哈根达斯名称的被诉礼券以及似为哈根达斯月饼冰淇淋提货券的宣传内容后，无疑会认为此礼券系哈根达斯相关系列产品礼券或者与哈根达斯经营者之间有特定联系。

本案中，首先，典诚公司网站上有宣传8款被诉礼券，8款被诉礼券名称均使用了“哈根达斯”及哈根达斯月饼冰淇淋同款规格名称，比如“18中秋哈根达斯—金尊六选一”等；相应产品介绍页面均使用了与通用磨坊公司宣传册页同款月饼冰淇淋的页面内容；六选一的六种选项中第一选项的图案亦与通用磨坊公司同款月饼冰淇淋宣传册页相同。

其次，通用磨坊公司通过网站上载明的兑换流程，添加微信购买被诉礼券，在此过程中坤圆公司人员表示75折出售，且兑换哈根达斯券需要两次兑换，非上海用户还要变更地址以便在当地兑换，故会存在风险，可以选择其他产品兑换。

再次，坤圆公司、典诚公司在一审庭审中亦陈述要兑换哈根达斯产品的人很少，公司不推荐哈根达斯产品，推荐公司自营产品，用户确实要哈根达斯产品，其才会去购买哈根达斯提货券兑换给用户；如果用户兑换哈根达斯券的话，其是亏本的，其系通过推荐用户购买自营产品盈利。

可见，两公司的行为并非单纯仿冒哈根达斯礼券宣传册页，而是由一系列行为组成的经营模式利用哈根达斯品牌知名度吸引、误导原本意欲购买哈根达斯产品的消费者，向消费者主推其自营产品，以达到实际销售其自营产品的目的，从而使通用磨坊公司丧失了原本存在的交易机会。

两公司该一系列行为具有整体性，攀附哈根达斯品牌知名度的主观恶意明显，足以使相关公众误认为被诉礼券与哈根达斯经营者之间存在授权代理或者其他合作关系，损害了通用磨坊公司的竞争优势和竞争利益，若持续，则会淡化、弱化哈根达斯品牌商誉，具有明显的不正当性，属于反不正当竞争法第六条第四项规定的其他混淆行为之情形，构成不正当竞争。