“权力”与“权利”的对抗——特许经营权可以撤回吗？

作者｜周月萍 周兰萍 中伦律师事务所

无论是PPP项目还是特许经营项目，其核心都在于政府方对于项目经营权/特许经营权的授予，并且为保证社会资本的合理收益，双方往往会通过签署合同的方式约定期限较长的具有排他性的经营权。然而，受规划变更、政策变动等一系列不稳定因素影响，实践中不时会出现特许经营权被中途撤回的情况。在前述情况发生时，撤回是否符合法定条件和程序要求？原被授权主体如何维护自身合法权益？社会公共利益与相对人信赖保护利益之间又该怎样平衡？都是司法实践中常见的重要问题。

一 裁判要旨

中环保水务投资有限公司等诉温州市住房和城乡建设委员会城建其他行政行为案【 (2015)浙温行终字第373号】

中环正源公司的特许经营权未经法律程序被撤销的情况下，被上诉人启动涉案迁建项目并通过招标选定项目投资人，必将形成中环正源公司和新项目投资人在经营权上的冲突，该在先专营权显然对被诉招标决定的作出构成法律上的障碍。依据正当程序原则，被上诉人应当听取中环正源公司的申辩意见。被上诉人提供的证据材料无法反映其告知并征求中环正源公司的意见，不符合法律规定，且损害了中环正源公司的信赖利益，依法应予以撤销。但根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（一）项规定，行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为。温州中心片污水处理厂迁建工程已进行招标并进入施工阶段，能否顺利建成并按时投入运行，对于提高我市水环境治理能力，促进我市环保基础设施建设具有重大影响，事关公共利益，故不宜撤销被诉招标决定。

二 案情概览

1.2006年10月8日，中环保水务投资有限公司（以下简称“中环保公司”）与温州市公用事业投资集团有限公司投资成立中环正源公司。同日，温州市人民政府授权温州市政园林局与中环正源公司签订特许经营权合同，授予中环正源公司对温州市中心片污水处理厂TOT+BOT特许权项目自合同生效日起至转让日再加26年的独占性的特许经营权。

2. 2015年4月2日，经温州市人民政府市长办公会议同意，被告温州市住建委决定对中心片污水处理厂迁建工程进行招投标（以下简称“被诉招投标决定”），并于同年4月8日以发函告知中环正源公司，称根据市政府会议纪要精神，决定迁建中心片污水处理厂，且迁建工程必须通过公开招投标选定项目投资人，随着迁建项目的建成投运，原中心片污水处理厂须要停用拆除，与中环正源公司TOT+BOT特许权项目合同提前终止。

3. 2015年5月5日中环保公司不服被告温州市住建委招标决定，提起行政诉讼，要求撤销被诉招标决定。

（案件大事记）

三 裁判规则解读

1.被诉招标决定是否应当听取中环正源公司意见

本案两审判决对于被诉招标决定是否应该听取中环正源公司的意见法院观点并不一致。一审法院认为：“被告经报温州市人民政府批准，决定公开招投标，并告知原告，并无不当……原告主张被告在作出被诉招投标决定前必须与其协商，否则构成程序违法，缺乏法律依据，本院不予支持”,二审则认为应当听取中环正源公司意见。

根据《行政许可法》第47条，当事人以外的利害关系人同样是行政许可的听证权利主体。最高院（2016）最高法行申4765号案中也认为：“行政机关在设定和撤回行政许可过程中，均应当遵行一定正当程序，政府并未举示充分证据证明其在作出撤销许可时履行了听取当事人陈述、申辩的正当程序，仅主张具备维护公共利益基础并依政策关闭并非作出关闭行为合法的充分条件”。本案中，中环正源公司作为温州市中心片污水处理厂独占特许经营权人，被诉招标决定带来的的新行政许可必然与原许可产生冲突，其作为利害关系人的陈述和申辩权利未得到充分保障的情况下，二审认定行政行为程序违法应属合理。

2. 撤销原行政许可和被诉招标行为的区分

二审法院认为：撤销原行政许可和被诉招标行为是两个法律关系，应当分别认定。本案中温州市住建委在做出被诉招标决定时，并未一并作出撤回原行政许可的决定，因此当事人无法去诉请一个未发生的行为无效。法院进而认为中环正源公司已取得的特许经营权是否符合行政许可法规定的撤回条件，不属本案的审查内容。

然而，正如二审判决确认的：“通过招标重新确定特许经营权人，意味着被上诉人将已批准他人特许经营的事项重新纳入法律程序，将对中环正源公司已取得的特许经营权造成实际影响”。中环正源公司作为独占特许经营权人，其特许经营权的撤回是授予新行政许可的必要前提，也是行政机无法回避的问题。况且，若行政机关不做出撤回决定而直接授予新的特许经营权，将会涉及重复行政许可，届时同样可以重复许可无效为由再行提起诉讼。

因此，二审法院做此区分，既为双方协商撤回特许经营权提供了更多的空间，也保留了当事人另行起诉的权利，亦是具有合理性。

3. 行政许可撤回程序：社会公共利益和当事人信赖利益的平衡

行政许可撤回程序在现行《行政许可法》中并无明确规定，仅在一些地方性法规中有所体现。例如《杭州市市政公用事业特许经营条例》第39条规定：“在作出撤销或者收回特许经营权的决定之前，市市政公用事业行政主管部门应当告知特许经营者有权要求举行听证。特许经营者要求举行听证的，应当组织听证”。立法上的缺失，客观上造成了行政机关对于撤回程序重视程度不够，由此引发大量诉讼争议，增加了司法负担。

在撤回行政许可的争议中，常常涉及的一个重要问题就是如何平衡公共利益与行政相对人的信赖利益。“公共利益”一直都是此类案件中行政机关的主要抗辩事由，但其本身范围的界定却是较为模糊。包括本案在内，实践中行政机关大多将“政策变化”等同于“公共利益”，这其实混淆了两者的概念。政策变化是事实问题，而公共利益是价值问题，事实到价值之间的过渡需要进一步的论证和说理，权衡公益和私益，并不能当然等同。否则必然会降低撤回的门槛，引发行政权力滥用的风险。

综上，行政许可撤回关系到信赖利益与公共利益的博弈，当事人对于纠纷的处理方式同样关乎争议能否妥善解决，为此，我们提供以下建议供参考。

四 启示和建议

1.行政机关应加强程序合规性，积极协商补偿方案

对于行政机关而言，无论是授予特许经营还是撤回特效经营都应经过法定程序，充分听取当事人和利害关系人的意见。尤其是在依据公共利益撤回行政许可时，更应当对公共利益的具体情形作出释明，对公益大于私益进行论证。如此，既有利于避免引发后续诉讼争议，也可以提高政府公信力。此外，被撤回许可人的补偿问题往往是双方矛盾重点，也是定纷止争的关键。此时，建议行政机关积极协商补偿方案，尽快作出合理的补偿决定。

2.行政相对人应充分调查当地建设规划，积极主张自己的权利

对于投资人而言，在投资建设前有必要对当地与项目相关的规划进行系统了解，对于相关长期规划可能给项目造成的影响进行充分评估。而且，考虑到很多地方政策、规定无法提前预测或知悉，同时借鉴本案例，法院虽认定被诉招标行为违法，但是仍存在以维护国家利益、社会公共利益原因不对违法行政行为进行撤销。因此，为防范相关风险，可以在订立PPP/特许经营项目合同时即明确约定特许经营权被撤回或类似情形时的补偿方案和损失确定原则，在主张赔偿时有据可循。

若已经面临特许经营权被撤回的风险，建议投资人与政府方积极沟通，不放弃行使陈述、申辩的正当程序权利，同时也可以考虑提起行政诉讼等方式，及时主张自己的权利。

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中伦律师事务所周月萍、周兰萍律师专注于基础设施和环境能源领域法律服务二十余年，专业涵盖工程建设、EPC项目全过程咨询、环保项目的投融建营、环境安全与合规管理、环境诉讼、工程诉讼仲裁、困境工程债权实现等。

周月萍律师，上海国际仲裁中心仲裁员、北京仲裁委员会仲裁员、上海仲裁委员会仲裁员、贸仲工程法律评审专家、Benchmark Litigation 2019-2022亚太年度建设工程领域“争议解决之星”。

周兰萍律师，上海仲裁委员会仲裁员（主审工程、PPP与基础设施投资）、生态环境部EOD试点项目评审专家、Benchmark Litigation 2021-2022年度“诉讼之星”。

周月萍、周兰萍律师连续多年在“建筑工程”“项目与基础设施” 领域获钱伯斯、The Legal 500等国际评级机构重点推荐。

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