最高院案例：工程层层转包，未实际施工的转包人无权获得工程款

典型案例：陶某根与甘肃第九建设集团公司、甘肃省远立洋畜牧有限公司、王某珍施工合同纠纷案

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：陶某根

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）：甘肃第九建设集团公司

一审第三人：甘肃省远立洋畜牧有限公司

一审第三人：王某珍

二审：甘肃省高级人民法院（2018）甘民终702号判决

再审：最高人民法院（2019）最高法民申3522号裁定

争议焦点：

二审判决以案涉工程承包合同无效、工程未经质量验收合格以及陶某根将案涉工程转包给何某贵为由，未予支持陶某根要求支付工程款的请求，是否存在适用法律错误之情形。

裁判规则：

首先，根据已查明的事实，（1）王某珍以甘肃九建集团名义从远立洋畜牧公司处承包该公司金塔县古城养殖场工程后，将案涉工程转包给陶某根。（2）陶某根以金巨龙路桥建设有限公司甘肃分公司的名义与何某贵签订合同书，约定由何某贵以包工包料的方式修建牛舍10栋。（3）何某贵又将该工程转包给刘某勇、钟某春。后刘某勇、钟某春组织人员施工至2014年11月，因工程款和农民工工资支付问题产生争议而停工。

至停工时，案涉工程实际开工建设牛舍6栋，且均未完工。本案中，陶某根主张工程款系基于该6栋牛舍的施工工程量，但如前所述，案涉工程被层层转包，陶某根并未提供证据证明其实际组织人员、资金修建了6栋牛舍，亦未提交证据证明其向实际施工人支付了工程价款，故其基于实际投入主张产出收益无事实依据。

其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程尚未完工，且已完工部分尚未竣工验收，发包人远立洋畜牧公司亦未擅自使用，故二审判决认为陶某根的请求不符合该条司法解释的规定并无不当。

综上，陶某根的再审申请不符合法律规定，裁定如下：驳回陶某根的再审申请。

和铭律师分析：

《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第18条第1款规定：“《解释》中的实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准，不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的，应当不予受理，已经受理的，应当裁定驳回起诉。”该规定完全可以解释本案纠纷。

首先，本案存在三次转包，第一次，王某珍将涉案工程转包于陶某根，第二次，陶某根转包于何某贵，第三次，何某贵转包于刘某勇、钟某春，后由刘某勇、钟某春实际施工。陶某根作为第二转包人，并未投入资金、材料、人力，其主张工程款缺乏事实根据。

其次，实际施工人制度旨在为实际完成施工的下游当事人提供一条主张权利的路径，基于公平正义理念，法律保护实际投入资金、材料、人力的下游当事人，但是并不保护倒卖合同、从中牟利的当事人。本案陶某根转包合同，试图通过诉讼方式取得工程款，不符合公平正义理念。

再次，民法典第793条第1款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”实际施工人获取工程款的前提条件的工程验收合格，而案涉工程未完工、未验收、未使用，判令发包人支付工程款缺乏正当性，不符合法律规定。

本案的启发是律师接受实际施工人的委托起诉发包人，应当要求实际施工人提供其实际施工的证据、提供工程验收或发包人擅自使用的证据，这是实际施工人有权获取工程款的基本事实。（文/北京和铭律师事务所，原创文章，转载请注明出处）

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