【专栏】保证保险和保证担保的差异辨析

保证保险自诞生之初便拥有其独特性。

传统财产险种只包含两方当事人：保险人和被保险人。当保险合同约定的保险事故发生后，保险人即按照合同约定对被保险人进行赔付。

由于无论信用保险还是保证保险，其均以信用为保险标的。而基础的信用合同又涉及履约义务人和权利人，因此，保证保险涉及三方当事人：履约权利人同时为被保险人，义务人同为投保人。

除此以外，保证保险还有诸如“保险事故不是客观的、不确定的、偶发的”、“自然代位求偿权与传统险种的第三方损失构成代位求偿不同”等显著特点。

即便存在诸多特殊性，保证保险无疑还是属于财险保险的范畴。即便在保证保险的产生地美国，也持同样的看法。美国担保协会（简称SAA）作为保证业的行业协会认为保证保险虽然与传统财产保险有严格区别，但仍然承认保证保险是一种特殊的财产保险。欧美等国均将保证保险作为重要险种之一。

在我国，保证保险的一个最大独特性就是与保证担保的区别与联系，该课题甚至在学术界和法律界引起了巨大争论。该讨论自上世纪末开始，直到2009年《保险法》明确了“财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务”后，方才得到了明确。

而在这十余年模糊的发展期间，无论监管导向还是从法院的判决均出现过保证保险与保证担保的混乱局面。在此，笔者略过曾经的反复讨论中间环节，只对明确结论进行分析，梳理出保证保险与保证担保的几大不同，让我们一一道来。

监管制度与适用法律不同

保证保险适用于《保险法》，只有经过保险监管批准享有保险业务经营权的财产保险公司或专营保险机构，才能成为保证保险合同的保险人，才能出具保证保险。保证担保中的保证人不是特许经营，根据《担保法》规定，明确禁止以外的一切自然人、法人和其它组织都可以作为保证人。

适用法律不同，要求要素自然不同。我国的保证保险合同具备《保险法》第19条规定的各合同要素，包括投保人、保险人、被保险人、保险责任、除外责任、保险金额、保险费等。保证担保的合同要素通常很简单，仅包括保证人、被保证人、债权人、保证方式和保证的金额等。

保证合同是一种单务合同，保证人只是单方向向债权人提供保证义务，并没有要求债权人给付等相关权利，也就是债权人不对保证人承担义务。而保证保险合同属于双务合同，被保险人要得到保险人（保险公司）的信用保障权利，就必须向保险人支付保费；保险人收取保费后，对应承担保险标的受损后的赔偿义务。英国保险法学者就认为保险与保证两者动机不同一者在于利润一者在于友谊。

投保人或被保险人除了缴纳保费外，根据保险法，要依据保证保险合同约定，承担相应的法律义务，包括但不限于：维护保险标的安全的义务、保险标的危险程度增加后的通知义务、保险事故发生时防止或减少损失的义务等等。

与主合同的法律关系不同

保证保险合同是保险人（保险公司）和被保险人（投保人，也即债务人）订立的独立合同，其与债权人和债务人签订的主合同之间是独立关系，并不具有从属性。

只要保险关系成立，被保险人（投保人）就要交纳保费，保险人赔付的前提是发生保险事故，而保险事故往往是债务人未按照主合同履约从而造成债权人的损失。保证担保合同是债权人和债务人所签订的主合同的附属合同（或称从合同），其效力取决于主合同的效力，其所担保的债权范围、债务履行及权利转移等方面均从属于主合同。

风险识别和化解机制不同

从实际操作中我们发现，保证担保合同的担保人往往是与主债权的债务人有千丝万缕的联系，可能是亲朋好友，也可能是生意伙伴，总之是非常了解债务人的自然人。担保人为确保债权顺利实现，自愿为债务人提供担保。即便对于专门从事担保业务的第三方担保公司来说，其也是非常熟悉该行业、该领域。其通过线下尽调进行风险识别，通过反担保等方式一定程度上进行了风险缓释，旨在维护信用和交易秩序。

保证保险作为财产保险的一种，是风险的填补手段，其通过使用线下尽调、线上大数据风控的同时，避免不了采取大数法则、概率论方式分散化解风险。因此，保证保险是被保险人转嫁风险的一种机制安排，是分散风险、消化损失的一种经济补偿制度。同时，由于是持牌经营，监管机构对于保险公司的监管更为审慎、穿透和严格，因此，作为保证保险开设机构的保险公司，其对被保险人的增信程度远高于自然人甚至是地方性担保公司。

承担的法律责任不同

保证保险合同的承担责任范围仅限于保险金额的限度，且承担的是保险给付责任，如主合同无效只承担返还保费的责任。尤其是融资性保证险，当前的监管要求更偏向于保险人（保险公司）与债权人（往往是银行等放贷机构）按照一定比例共担风险。因此，保证保险下的保险人的保险金额有时会低于主合同的债权金额。

而保证担保合同是代为偿还责任，保证人承担的不仅是债权的本金、利息、违约金、赔偿金，甚至还包括追索债权所必需的费用。如主合同无效，保证人还可能承担缔约过失赔偿责任。

抗辩权不同

保证人承担保证责任的方式，按照《担保法》规定可分为两种：一般保证和连带责任保证。当事人可以在保证合同中约定采用何种保证方式，如果没有约定或约定不明确的，则按连一般保证承担保证责任。

连带责任保证的债务人在主合同规定的履行期届满没有履行债务的，债权人既可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任，保证人没有先诉抗辩权。先诉抗辩权是指：如果在保证期间内，债权人依法向连带责任保证人请求承担保证责任，保证人不得拒绝。

一般保证是当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。一般保证人拥有先诉抗辩权，即：保证人在主合同纠纷未经审判或仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，可拒绝承担保证责任。

而保证保险合同的保险人承担的是保险责任，只要约定的保险事故发生，保险人就应按被保险人的赔付请求承担赔付责任，这种责任因在合同有效期内未发生保险事由而消灭。

由于保证保险与主合同没有从属关系，而是单独并列的关系。因此在保证保险合同中，当被保证人逾期不履行合同义务时，债权人不能同时要求债务人和保险人（保险公司）共同负有连带责任，保险人只能按照保证保险合同的约定独立承担责任。

也许正因为如此，保证保险实务中一般约定只有当被保证人穷尽其财产，仍不能履行其债务时，保险人才会承担保险责任。这就赋予了保险人类似一般保证下的先诉抗辩权，即债务人在向债务人提起诉讼并被依法强制执行前，不得先向保证保险合同的保险人提起诉讼。

当然，尤其是在融资性保证险的现实操作中，债权人（往往是银行等放贷机构）之所以要求债务人投保保证险，就是为缓释风险、避免诉讼等漫长处置流程。因此往往与保险公司约定一定期限的理赔缓冲期，在缓冲期内，债权人履行必要的催收动作。如缓冲期满还未催回的，则触发理赔条件。因此一般不会涉及到先诉抗辩权的情况。

代位求偿权

代位追偿权是保险基本原则之一，具体是指：因第三者对保险标的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿之日起，在赔偿金额范围内，取得代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

关于保证保险是否具有代位求偿权，一直存在当然取得主义和请求取得主义的争论。当然取得主义是指保险人向被保险人支付赔偿金后自然取得代位求偿权，请求取得主义则认为必须要被保险人主动让渡自己权利后，保险人方才取得代位求偿权。

我国的保证保险属于自然取得主义。《保险法》第60条规定：因第三者对保险标的损害而造成保险事故，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。

但在实际保证保险实际操作中，保险人往往还是与被保险人签订《权利转让书》的方式获取代位求偿权，从而取得双重权利保障。

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