关于代持股税务局最新回复及代持股过程中的法律和税务风险分析

一、什么是代持股

股权代持又称委托持股、隐名投资或假名出资，是指实际出资人与他人约定，以该他人名义代实际出资人履行股东权利义务的一种股权或股份处置方式。

股权代持在民法上受到尊重和认可。但是在税法上，由于纳税义务法定，税务机关只能以登记的股东作为纳税人，一般不会穿透股权登记，直接对隐名股东征税，代持股权的显名股东存在巨大的涉税风险。

二、股权代持的基本特征：

第一，在公司登记事项中，实际出资人与登记公示的股东不符或不完全相符。根据商事外观主义的要求，商事登记事项因公示而取得公信力。如果公司登记中实际出资人与登记的股东不符，只有在公司登记主管部门登记公示的股东才能取得公司法上的股东地位。

第二，实际出资人与显名股东之间存在契约、信托或者其他法律上的关联关系。也就是说，显名股东和隐名出资人不一致是基于某种法律关系的存在，并通过公司设立者的申请登记行为使之得以实现。如果是由于申请登记者的错误申请或者公司登记机关的形式审查有误而造成登记股东与实际出资者不一致，则不是隐名出资的问题了。如果显名股东为虚构主体，但由于显名股东实际上并不存在而不产生隐名出资法律关系。

第三，隐名出资中的隐名指的是公司登记的公示状态;公司中其他股东对隐名出资情况是否知悉并不影响隐名出资的成立，但知情与否可能会影响到其在公司里的权利和义务。

第四，隐名出资由于与公司登记的公示原则相背离以及对其他股东信赖利益的损害，而被认为是非适法状态;但是隐名出资关系本身并不会因此被赋予完全否定性的效力评价;但隐名出资人可能会因“隐名”而使其权利受限、责任扩张。

三、税局官方回复，代持股纳税义务主体、代持股还原是否属于股权转让？

根据《国家税务总局厦门市税务局关于市十三届政协四次会议第1112号提案办理情况答复的函》：

01关于显名股东纳税义务的认定

显名股东作为登记在股东名册上的股东，可以依股东名册主张行使股东权利，依据《中华人民共和国企业所得税法》《中华人民共和国个人所得税法》，是符合税法规定的转让股权和取得投资收益的纳税人，其取得股息红利所得、股权转让所得，应当依法履行纳税义务。

代持股还原怎么缴纳个税？

代持股还原，是否征收股权转让的个税？

解析：需要。代持股还原（名义股东还原为实际股东）其实就是税务上的股权转让，当然需要按照国税2014年的67号公告来征收股权转让的个人所得税。

提示：代持股还原的时候，一定要注意股权转让价格是否明显偏低，若是明显偏低看看是否存在正当理由，因为转让价格明显偏低而且无正当理由的，主管税务机关可以按照净资产核定法核定股权转让收入，当企业的土地使用权、房屋等资产占企业总资产比例超过20%的，要求出具评估报告。

02关于隐名股东纳税义务的认定

隐名股东为自然人的情形。《中华人民共和国个人所得税法》第二条，明确了应当缴纳个人所得税的九种所得，显名股东将取得的税后股息红利所得、股权转让所得，转付给隐名股东（自然人），不属于法律规定应当缴纳个人所得税的所得。隐名股东为企业的情形。《中华人民共和国企业所得税法》第六条规定，企业以货币形式和非货币形式从各种来源取得的收入，为收入总额，包括其他收入；第七条、第二十六条，分别列明了法定的不征税收入和免税收入。据此，隐名股东（企业）从显名股东取得基于代持合同关系产生的所得，不属于法定的不征税收入和免税收入，应当按照企业所得税法规定缴纳企业所得税。关于显名股东（企业）取得股息红利后，转付给隐名股东（企业），隐名股东（企业）是否能够适用“符合条件的居民企业之间的股息、红利等权益性投资收益为免税收入” 的问题，由于隐名股东（企业）和显名股东（企业）之间并未构成股权投资关系，隐名股东（企业）从显名股东（企业）取得的收入不符合股息、红利所得的定义，税法也未规定可以“穿透”作为隐名股东（企业）取得权益性投资收益对其免税。

四、代持股名义股东的税务风险

实践中，一般由代持人代实际出资人完成纳税义务，具体纳税额可能根据代持人及实际出资人的性质而有所不同，在此过程中可能存在漏缴的风险。股权代持协议无权变更纳税义务人，若双方有约定的，应当由代持人完成缴纳后，再由代持人和实际出资人按照双方的约定各自承担。

在股权代持还原的过程中，基于当地规定的不同，可能存在实际出资人参照股权转让再次缴税的风险。一般情况下，设计股权代持时实际出资人已支付了代持股权的相应价款。但在实践中，还原股权代持时，交易双方往往会协商做低交易价格，达到节税的目的。

而事后如果被税务机关认定转让价格过低，未足额缴纳股权转让个人所得税时，代持人将存在被追缴个人所得税及滞纳金的风险。

五、代持股对隐名股东即实际投资人的风险分析！

???1、隐名股东主张股东身份(显名)需经其他股东过半数同意。

????当隐名股东主张股东身份即请求显名时，存在公司治理结构中的“人合性”障碍。《最高人民法院关于适用

若干问题的规定(三)》第二十五条第三款规定，隐名股东主张变更股东、要求公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程及要求办理工商登记的，应当经过公司其他股东过半数的同意。在隐名股东无法提供公司其他过半数股东同意的相关证据下，即使该隐名股东是涉案股权的实际出资人，其向法院主张成为显名股东或者要求记载于股东名册、公司章程的，仍旧存在困难。

???2、隐名股东主张行使股东权利存在法律障碍。

???出于尊重当事人意思自治的考虑，对于隐名股东与显名股东之间签订的代持股协议，如没有法律规定的无效情形，一般应认定有效。但是，如果公司其他股东事先不知道显名股东背后还有隐名股东存在，或者知晓后对该隐名股东的身份不予认可的，则代持股协议的很多约定无法及于公司或公司的其他股东。例如， 隐名股东与显名股东之间有关于公司分红的约定，但这种约定对公司或其他股东往往无效。隐名股东只能根据代持股协议的约定，要求代持人在获取的股利中分取约定的部分给隐名股东，而不能根据其与代持人的约定直接要求公司对其分红。又如，隐名股东还面临无法行使股东知情权的风险。有的实际出资人并未记载于股东名册或者工商登记资料，虽怀疑其他股东在公司经营中有损害其利益的行为，但隐名股东在未显名的情况下，若起诉直接主张行使股东知情权的，因其不具备《公司法》规定的享有股东知情权的主体资格，也会面临败诉风险。

???3、代持股权被转让或被质押，善意第三人将优先于隐名股东受保护。

????隐名股东在依法显名之前，其股东身份和权益并不被外人所知，故不能对抗善意第三人。实践中，显名股东擅自以转让、设定质押或者以其他方式处分股权时，当受让的第三人无从知晓显名股东与隐名股东之间的股权代持关系时，按照善意取得原理，善意第三人可以获得受让的股权(或行使质权)。尽管隐名股东可以依据代持股协议要求代持人赔偿损失，但如果代持人没有偿债能力，风险只能由该隐名股东承担。

???4、显名股东成为被执行人时，为保护债权人，代持股权可以作为被执行财产。

???在股权代持过程中，如果显名股东因自身债务而涉诉，进而因败诉而成为被执行人时，显名股东所代持的股份很有可能被作为执行财产被冻结、拍卖。此时，隐名股东不能以代持协议为依据主张代持的股份不属于显名股东的被执行财产。如果该股权被拍卖成交，竞买款首先应作为执行财产偿付显名股东的债权人。

???虽然隐名股东可以向显名股东主张赔偿股权损失，但很有可能因显名股东没有偿债能力而难以弥补相应的损失。

5、名义股东被要求履行出资义务的风险

若实际出资人未足额缴纳认缴资本，而公司又存在难以偿还的债务时，根据商事外观主义信赖原则，外部债权人有权起诉名义股东履行出资义务的，代持人不得以其非实际投资人抗辩，但可以在出资后向实际出资人追偿，将承担隐名股东无偿债能力的风险。

根据《公司法》司法解释三第二十六条 ，公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为代持人而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。

注意：个人转让股权、代持股权的涉税处理必须合法合规，一旦被税务机关依法作出处理处罚，在无异议的情况下要及时执行，避免陷入被追究刑事责任的严重后果。避免其中的涉税风险。个人应谨慎为他人代持股权，若代持，要注意收集保存相关证据资料。