贪污罪中“利用职务上的便利”的认定

根据刑法第三百八十二条第一款的规定，“国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。”在司法实践中，如何认定“利用职务上的便利”呢？

法信 · 裁判规则

1.惠民工程负责人利用职务便利，收受贿赂且侵吞国家财产的，以受贿、贪污数罪并罚——周德刚贪污、受贿案

案例要旨：惠民工程负责人作为国家工作人员收受他人钱财为他人谋取非法利益，同时私自侵吞国家财产的，属于典型的受贿罪、贪污罪，应数罪并罚。

审理法院：广西壮族自治区南宁市中级人民法院

案例来源：最高人民检察院公布案例（2014）

2.国家工作人员利用职务便利以套取银行资金、占有公司正常还贷资金等方式贪污公款，数额特别巨大的，应认定为贪污罪——许超凡贪污、挪用公款案

案例要旨：行为人身为国家工作人员，利用职务便利伙同他人采用办理虚假贷款套取银行资金、占有公司正常还贷资金或直接转款等手段贪污公款，数额特别巨大的，其行为构成贪污罪。

审理法院：广东省江门市中级人民法院

案例来源：《广东高院发布2021年度全省法院十大案例》

3.受委托从事国家公务的人员利用职务之便，虚增防疫员及注射工作量骗取国家防疫经费的构成贪污罪——黄建生贪污罪案

案例要旨：乡镇畜牧兽医机构的工作人员，利用负责对动物防疫注射劳务费的核定、上报、发放和聘用防疫员的职务便利，虚增防疫员和在防疫员名下虚增注射工作量，骗取国家防疫经费的，属于受委托从事国家公务的人员侵吞国家资金，构成贪污罪。

案号：（2013）启刑二初字第0171号

审理法院：江苏省启东市人民法院

案例来源：《江苏省高级人民法院公报》2014年第4辑（总第34辑）

4.贪污罪中的“利用职务上的便利”包括利用具有隶属关系的其他国家工作人员职务便利——指导案例11号：杨延虎等贪污案

案例要旨：贪污罪中的“利用职务上的便利”，是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利；土地使用权具有财产性利益，属于刑法第三百八十二条第一款规定中的“公共财物”，可以成为贪污的对象。

案号：（2009）浙刑二终字第34号

审理法院：浙江省高级人民法院

案例来源：最高人民法院指导性案例（2009）

5.国家工作人员利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物数额特别巨大，利用职务便利侵吞单位资金购买财物，数额巨大的，应分别认定为受贿罪和贪污罪，予以数罪并罚——张海生单位受贿、受贿、贪污案

案例要旨：行为人身为国家工作人员，利用职务便利为他人谋取利益，非法收受他人财物数额特别巨大，利用职务便利侵吞单位资金购买财物，数额巨大的，其行为分别构成受贿罪和贪污罪，予以数罪并罚。行为人身为单位主管人员，利用其管理开设招投标的便利，为他人谋取利益，非法收受他人财物，情节严重的，其行为构成单位受贿罪。

审理法院：内蒙古自治区巴彦淖尔盟中级人民法院

案例来源：《人民法院报》2019年12月4日第3版

法信 ·司法观点

1.如何理解贪污罪中“利用职务上的便利”

贪污罪作为一种贪利性渎职犯罪，利用职务便利是其显著特征，是认定贪污罪的前提条件，也是区别与其他侵犯财产犯罪的主要标志。对于何谓职务上的便利，刑法没有明确规定，刑法理论上对此理解存在不同观点，具有代表性的主要有以下几种。第一种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己暂时合法管理财产的便利。第二种观点认为，利用职务上的便利，不仅是指直接利用自己主管或者分管某项工作的职权，而且包括凭借自己职务的间接影响，通过人情、人事关系等实施贪污的情形。第三种观点认为，利用职务上的便利是指利用自己职权范围内的权力和地位形成的主管、经手、管理公共财物的便利条件，不是指利用他人职务上的便利（共同犯罪除外），也不单纯是利用工作上的便利。第四种观点认为，利用职务上的便利，主要是利用职权范围所具有的管理、经营公共财物的便利条件，是直接利用职务上的便利，不包括间接利用职务上的便利。第五种观点认为，利用职务上的便利，是指国家工作人员利用其职务范围内的权力和地位所形成的主管、管理、经手公共财物的有利条件，而不是利用与其职务无关的仅因工作关系对作案环境比较熟悉，凭其身份便于进出本单位、易于接近作案目标的方便条件。第六种观点认为，利用职务上的便利，是指利用自己主管、管理、经手公共财物的职权以及与职务有关的便利条件。“与职务有关”是指虽然不是直接利用职权，但是利用了本人职权或者地位形成的便利条件，也叫间接利用职务之便。

我们认为，第一种观点对利用职务便利的理解过于狭隘，将不直接管理财物的主管行为排除在贪污行为之外了。第二种观点对利用职务便利的理解扩展到包括人情、人事关系，过于宽泛。第三种观点没有严格区分职务便利与工作便利，也排除了既利用自己职务便利，又同时利用他人职务便利的情形。第四种观点排除了间接利用职务便利，列举的“经营”似有多余，因其可以被“管理”和“经手”所包含。第五种和第六种观点比较妥当，与该指导性案例（编者注：杨延虎等贪污案）裁判要点基本一致。这不仅是目前刑法理论界多数学者的主张，符合立法原意，而且有相关司法解释作为依据，符合惩治贪污犯罪的实际需要。如最高人民法院、最高人民检察院1985年7月18日《关于当前办理经济犯罪案件中具体应用法律的若干问题的解答（试行）》（编者注：现已失效）就曾指出：利用职务上的便利，是指利用职务上的主管、管理、经手公共财物的便利条件。例如，出纳员利用职务上保管现金的便利，盗窃由其保管的公款，是贪污罪；如果出纳员仅是利用对本单位的情况熟悉的条件，盗窃由其他国家工作人员保管的公共财物，则是盗窃罪。最高人民检察院1999年9月16日印发的《关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》在贪污罪中指出，“利用职务上的便利”是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。最高人民法院2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》在受贿罪中指出，“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家机关工作人员的职权。由此可见，利用职务上的便利，是指行为人利用主管、管理、经手公共财物的职权及与职务有关的方便条件，既包括利用本人直接管理、经手公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利，因为在后一种情况下行为人虽然未直接管理公共财物，但是具有主管公共财物的职务便利。

（摘自《解读最高人民法院司法解释：含指导性案例.刑事卷（下）》，人民法院出版社编，人民法院出版社2019年5月出版，第1177-1178页。）

2.“利用职务上的便利”的具体情形

一是利用职务上主管公共财物的权力及其方便条件。所谓主管，是指国家工作人员拥有审查、批准、调拨、安排使用或者以其他方式支配自己管理的单位或系统内部的财物的职权。主管的特征是不直接接触公共财物，但拥有支配公共财物的权力及其方便条件，如国有公司、企业的董事长、总经理、厂长对本单位的财物的支配权，从事党务工作的有关负责人拥有领导、监督以及其他支配本单位或其管理地区公共财物的权力及其方便条件，实行垂直领导的行政机关其上级领导事实上拥有可以支配下级行政机关的公共财物的权力，所有这些，均可以为行为人所利用。

二是利用职务上管理公共财物的权力及其方便条件。管理也称保管、经管，一般指行为人拥有保管、保护、看守公共财物的职权。主管与保管的区别在于，主管一般不直接接触公共财物，但拥有支配权，可以合法地指定或改变财物的用途与去向，行为人为了非法占有公共财物一般要通过第三者才能得逞；保管则没有支配权，但直接接触公共财物，无须经过第三者即可以直接实施非法占有公共财物的行为。

三是利用职务上经手公共财物的权力及其方便条件。经手是指行为人有领取或支出公共财物的职权。经手与管理的区别在于，经手是暂时地合法地持有公共财物，也一样有直接保管的职权，故两者之间没有绝对的区别。

总之，利用职务上的便利作为贪污罪的必要条件，在认定贪污罪中起核心的作用。

（摘自徐志伟，《贪污贿赂罪与渎职罪》，中国民主法制出版社2014年9月出版，第2页。）

法信 ·法律条文

1.《中华人民共和国刑法（2020年修正）》

第三百八十二条　【贪污罪】国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。

受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。

与前两款所列人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。

2.《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》（法发〔2020〕7号）

二、准确适用法律，依法严惩妨害疫情防控的各类违法犯罪

（七）依法严惩疫情防控失职渎职、贪污挪用犯罪。

国家工作人员，受委托管理国有财产的人员，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务便利，侵吞、截留或者以其他手段非法占有用于防控新型冠状病毒感染肺炎的款物，或者挪用上述款物归个人使用，符合刑法第三百八十二条、第三百八十三条、第二百七十一条、第三百八十四条、第二百七十二条规定的，以贪污罪、职务侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪定罪处罚。挪用用于防控新型冠状病毒感染肺炎的救灾、优抚、救济等款物，符合刑法第二百七十三条规定的，对直接责任人员，以挪用特定款物罪定罪处罚。

3.《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（法发[2003]167号）

三、关于受贿罪

(一)关于“利用职务上的便利”的认定

刑法第三百八十五条第一款规定的“利用职务上的便利”，既包括利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权，也包括利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权。担任单位领导职务的国家下作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的，应当认定为“利用职务上的便利”为他人谋取利益。

4.《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》（法释〔2000〕15号）

第一条行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处。