非法吸收公众存款罪刑事律师谈二审案件辩护方案

导读：本文通过真实案例，简要说明非法吸收公众存款罪二审、上诉刑事案件中，辩护律师对判罚畸重的案件如何争取改判的辩护思路，包括无罪改判、因作用和地位认定不当改判、退赔改判、因犯罪金额认定错误改判和认定自首改判的情况下，律师的辩护方案。

目 录

一、二审改判无罪

二、作用和地位认定不当，二审改判

三、审理期间退赔，二审改判

四、犯罪金额认定错误，二审改判

五、认定自首，二审改判

正 文

非法吸收公众存款罪当事人在一审后可能认为判罚太重。若情况属实，可以在刑事辩护律师的帮助下上诉作二审。二审是一个重要的审理程序。一审判决后，可能发现罪名定错了，本应是非法吸收公众存款罪，结果定成了集资诈骗罪，这就需要二审改判。也可能是无罪的案件判了有罪。但是更多的情况下是量刑太重，量刑畸重的也应当改判。

以下通过真实案例，简要说明非法吸收公众存款罪二审、上诉案件中，刑事律师对判罚畸重的案件如何争取改判的辩护思路。

一、二审改判无罪

非法吸收公众存款罪的律师无罪辩护点主要集中在：第一，不符合该罪的犯罪构成；第二，未达到立案追诉标准。

第一点指不符合非法吸收公众存款的四个要件，即“四性”。“四性”由《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2022〕5号，以下简称《非法集资解释》）第一条规定，分别是“未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金”（“非法性”）、“通过网络、媒体、推介会、传单、手机信息等途径向社会公开宣传”（“公开性”）、“承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报”（“利诱性”）和“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”（“社会性”）。

就第二点而言，《最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《立案标准（二）》）规定4种非吸犯罪的立案标准为：非吸金额100万，或者人数150人，或者损失50万。达到这个门槛的追究刑事责任。反之，不作为犯罪处理。

像郭某甲、周某甲合同诈骗、非法吸收公众存款二审案〔（2015）长刑终字第00303号〕案中，检察院指控被告人郭某甲、周某甲于2001年至2009年，以建设、维修吉林省鸿宇粮食仓储有限公司的名义，并承诺高利息，吸收公众存款。该案一审判决郭某甲犯非法吸收公众存款罪，有期徒刑7年6个月，并处罚金20万元人民币；被告人周某甲犯非法吸收公众存款罪，判处3年6个月，并处罚金10万元人民币。

二审经过审理，吉林省长春市中级人民法院认为：郭某甲、周某甲借款及通过亲友向他人借款的对象特定，且未向社会公开宣传，应属民间借贷，二上诉人的行为不构成非法吸收公众存款罪，故对该上诉理由予以采纳。

本案二审改判无罪。

二、作用和地位认定不当，二审改判

非法吸收公众存款犯罪的多名被告人中，并不是每个人所起到的作用都是一样的，有主、从犯之分。主犯和从犯的认定系根据各被告人在共同犯罪中所处的地位和所起的作用来区分，若他们的地位和作用一致或相当，则均认定为主犯。若有不一致，则可能有主、从犯之别。

《量刑指导意见》规定：对于从犯，综合考虑其在共同犯罪中的地位、作用等情况，应当予以从宽处罚，减少基准刑的20%-50%；犯罪较轻的，减少基准刑的50%以上或者依法免除处罚。

由此可见若争取到从犯的地位，对当事人量刑有重大好处。对于代理上诉案件的刑事律师来说，从这一点发力，有时候能取得改判的结果。

比如杜×、陈×林非法吸收公众存款二审案〔(2021)皖15刑终3号〕中，2016年12月以来，被告人杜×伙同鲍某、曹某1(均另案处理)等人注册成立霍山存德商务信息咨询有限公司，通过发放宣传单、答谢宴等方式向社会进行公开宣传，以项目投资入伙为名，并承诺在一定期限内还本给付收益，非法吸收社会公众资金。

截至2019年2月案发时，霍山存德公司非法吸收公众存款对象666人，总金额8604.3万元，已返还投资本金3660.3万元，已支付收益591.03万元，未返还投资本金4944万元，其中杜×个人投资10万元(未返还)。

一审判决：非法吸收公众存款，被告人杜×在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人陈×林等起次要作用，是从犯，依法分别予以从轻或减轻处罚。一审判决被告人杜×犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑5年零3个月；

二审经审查，上诉人杜×虽然是公司负责人，但其对非法吸收的公众存款没有实际控制权，也起不到实际上的组织、领导和管理作用，因此，上诉人杜×在共同犯罪过程中起次要的辅助作用，应为从犯。原审认定杜×为主犯不当，予以纠正，并对其从轻处罚。

本案由安徽省六安市中级人民法院改判：4年6个月。

三、审理期间退赔，二审改判

非吸案件的退赃退赔对案件结果有重大影响。刑事律师在代理案件过程中，一般都主张当事人积极退赃退赔。这是有法律依据的。

《刑法修正案（十一）》明确规定，非法吸收公众存款罪当事人在提起公诉前（也就是案件提起公诉到法院阶段前）积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚。

另外，前述《非法集资解释》在2022年3月修改时，专门为此增加一条，作为第6条：“非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。在提起公诉前积极退赃退赔，减少损害结果发生的，可以从轻或者减轻处罚；在提起公诉后退赃退赔的，可以作为量刑情节酌情考虑。”

一审结束后，在案件二审期间继续退赔的，也直接影响到二审的结果。

陆某非法吸收公众存款罪二审案〔(2021)新23刑终55号〕中，检察机关指控，2018年1月至5月间，被告人陆×强作为广东包天下网络科技有限公司昌吉代理人、广东包天下网络科技有限公司昌吉分公司法定代表人，利用广东包天下网络科技有限公司网络平台，共向171位社会不特定人群吸收存款3775701.61元。

一审判决：被告人陆×强犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑2年4个月，并处罚金12万元。

二审期间基于上诉人亲属已退缴违法所得，所居住社区同意接受社区矫正等新出现的事实，并充分考虑陆×强的犯罪性质、情节和认罪、悔罪态度，决定对陆富强适用缓刑。

经过审理，二审由新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院改判：2年，缓刑2年，并处罚金10万元。

四、犯罪金额认定错误，二审改判

金额是基本的犯罪事实，对量刑有重大影响。非吸案犯罪金额通常由审计报告来证明，但是审计机构的数字取自公安机关交付的资料，这些资料包括相关协议、合同、银行转账记录等书证，可能并不完全反映案件事实，导致统计错误。

根据法律规定，集资项目的发起者、组织者通常应当对吸收公众存款的全部数额负责，团队负责人对团队的总金额负责，而业务员个人只对自己募集的金额承担责任。为真实统计涉案人员的犯罪金额，应结合相关人员的地位、作用以及参与时间进行综合评判。涉案人员在离职后投资人的投资金额，不应计入当事人的总金额。

除此以外，行为人吸收的资金应当为实际吸收的资金，而不是合同金额。对于复投，根据《非法集资解释》第5条：“集资参与人收回本金或者获得回报后又重复投资的数额不予扣除，但可以作为量刑情节酌情考虑。”

计算涉案金额时应将利用利息转存部分予以扣除。自身及直系亲属的投资额，在司法实践中亦应扣除。

在鄂×滨、唐×等非法吸收公众存款刑事二审案〔(2022)辽02刑终22号〕中，原判认定，2017年初至2018年5月期间，大连参林绿洲商贸有限公司法人（实际控制人）韩某（另案处理）及部门负责人王某（另案处理）等人在公司未取得金融许可资质的情况下，以大连参林绿洲商贸有限公司的名义，在大连市甘井子区一帆风顺生态酒店内面向社会不特定群体，通过图片、会员章程等方式，进行企业规模及业绩、承诺高额利息的宣传，引诱社会众多人员与大连参林绿洲商贸有限公司签订“会员合同书”“股权证”的方式吸收投资。

本案二审时因一审提交的审计报告数字有误，由审计机构重新提交审计报告，相较于一审判决，辽宁省大连市中级人民法院对被告人鄂×滨、唐×犯和沈×峰等被告人的刑期从5年6个月、4年6个月、3年3个月等，分别减少为3年、2年9个月，2年2个月不等。

五、认定自首，二审改判

《量刑指导意见》规定，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下；犯罪较轻的，可以减少基准刑的40%以上或者依法免除处罚。

二审中若争取得到“自首”的情节，对当事人不仅可能减轻30-40%的判罚利益，而且一旦有自首情节，实践中争取缓刑也相对容易得多。所以具备条件的一定要积极争取。

争取自首情节需从两方面着手：（1）主动投案；（2）如实供述自己罪行。

在公安机关未传唤的情况下主动投案，均视为“主动投案”。有的当事人在律师的陪同下去自首，亦不影响自首的成立。

在郝×峰、陶×非法吸收公众存款二审案〔(2020)豫02刑终57号〕中，被告人郝×峰于2012年到开封市政合集团中小企业投资有限公司（以下称政合公司）工作，任大梁路营业部业务员，郝×峰在任职期间，以高额利息为诱饵，帮助政合公司面向社会不特定公众吸收存款，并从中获取佣金提成。

一审判决郝×峰构成非法吸收公众存款罪，认定到案后如实供述犯罪事实，有坦白情节，可以从轻处罚。鉴于被告人主动退缴部分违法所得，酌定从轻处罚。判决 4年6个月。

二审：未予认定构成自首错误，另原判认定上诉人郝×峰退缴违法所得数额错误，故量刑不当，应予纠正。

河南省开封市中级人民法院改判：4年。（END）

（本文作者张永华律师，北京刑事律师，金融犯罪辩护律师，经济犯罪辩护律师。北京市盈科律师事务所高级合伙人，法学博士，专注于金融犯罪刑事辩护、职务犯罪辩护律师、民营企业家刑事辩护和诈骗犯罪辩护。与辩护团队办理了多起重大职务犯罪、重大金融经济犯罪系列案件)

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