房屋价值低于抵押债权金额能否进行拍卖？

【案情】

王某向李某借款150万元，并以其名下房产一套作抵押。后因王某逾期未偿还借款，李某提起诉讼并胜诉。案件进入执行程序后，李某要求拍卖该房产偿还债务。经查，该房产登记有两个抵押权，担保的债权包括案外人张某的100万元和申请执行人李某的150万元。因市场变动，该房产评估价值为90万元。

【分歧】

本案中，关于拍卖该房产是否属于无益拍卖，存在以下两种不同观点：

第一种观点认为，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖变卖规定》）第六条的规定，司法拍卖保留价应当大于优先债权及强制执行费用的总额。本案中，涉案房产评估价值为90万元，拍卖保留价低于优先债权及执行费用的总额，拍卖该房产属于无益拍卖。

第二种观点认为，如果李某的抵押权为第二顺位，则拍卖属于无益拍卖；如果为第一顺位，则不属于无益拍卖。

【评析】

笔者同意第二种观点。理由如下：

首先，从文义解释的角度分析，《拍卖变卖规定》第六条规定，拍卖所得价款在清偿优先债权和强制执行费用后无剩余可能的，应当在实施拍卖前将有关情况通知申请执行人。对于其中“清偿优先债权”的文义可以有两种不同解释：一种解释是清偿全部优先债权，不仅需要清偿申请执行人的债权，还需要清偿其他优先债权，包括顺位在申请执行人债权之前的债权和顺位在后的债权；另一种解释是清偿优先于申请执行人债权的债权，不包括顺位在后的其他债权。笔者认为应采用第二种解释，如果需要清偿全部优先债权，那么该条不必强调“无剩余可能”，只表述为“拍卖所得价款不足以清偿优先债权和强制执行费用”即可。而且，民法典也规定，抵押权已经登记的，拍卖、变卖抵押财产所得价款按照登记的时间先后确定清偿顺序。

其次，从目的解释的角度分析，应以申请执行人受偿与否来确定是否属于无益拍卖。拍卖作为一种成本较高的司法强制措施，需要兼顾申请执行人的利益保护和社会成本、效益两个方面。无益拍卖规则的目的是为了防止申请执行人的债权在司法拍卖后无法得到清偿，造成司法资源的浪费。仅以拍卖保留价与优先债权总额的大小来判断是否属于无益拍卖，不利于申请执行人债权的实现。本案中，当李某的抵押权为第二顺位时，其难以通过司法拍卖获得任何清偿，若启动评估拍卖程序，难免造成司法资源的浪费，属于无益拍卖；当为第一顺位时，李某的债权优先于张某的债权，可以通过司法拍卖获得清偿，此时便不属于无益拍卖。

再次，从体系解释的角度分析，拍卖登记有抵押权的房产，仅以无益拍卖规则确定拍卖保留价，可能与其他法律条文冲突。一是与《拍卖变卖规定》第五条冲突，该条规定“拍卖财产经过评估的，评估价即为第一次拍卖的保留价”；二是与《最高人民法院关于人民法院网络司法拍卖若干问题的规定》（以下简称《网络拍卖规定》）第十条冲突，该条规定“起拍价不得低于评估价或者市价的百分之七十”。据此，拍卖登记有抵押权的房产时，应首先判断是否属于无益拍卖，其次判断拍卖保留价应适用的法律条文。本案中，当李某的抵押权为第二顺位时，属于无益拍卖，应依据无益拍卖规范确定拍卖保留价；当为第一顺位时，则不属于无益拍卖，应适用《拍卖变卖规定》第五条或者《网络拍卖规定》第十条确定拍卖保留价。

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近年来，随着信息网络的不断发展，诈骗行为的表现方式亦不断翻新，“套路嫖”即是新型网络诈骗活动的表现形式之一。但其并非规范意义上的法律概念，而是基于频发类似行为抽象而出、业已受到司法文书确认的概括性称谓。一般表现为：受害人基于加害人的线上诱导，误以为能够获取色情服务并前往其营业场所，而加害方仅提供正常按摩等无性服务，同时诱使被害人进一步大额储值，致使被害人遭受财产损失的案件。

例如，在王某某等人诈骗案中，被告人王某某等为谋取不法利益，通过在百度、360、美团等网站购买词条、贴广告等手段宣传提供高端男士私密SPA会所，吸引男士点开网页宣传链接，通过网页内嵌的聊天软件将男士引入客服部门与客服人员聊天，客服人员使用固定话术宣传提供私密服务，暗示会所有性服务，吸引男士到会所门店进行消费。到店后，会所门店安排技师对男士提供无性服务的按摩、踩背等，由技师或店长实施安抚，伺机通过暗示继续充值会员升级等才能享受性服务的方式诱使男士继续充值，涉案数额特别巨大。

此类“套路嫖”行为虽普遍具有欺骗性，却因欺骗性的实践把控、欺骗行为危害程度对刑民界分的影响以及涉案数额的认定等问题而备受争议。如此行为的精准法律适用，既在理论上涉及诈骗罪的疑难争议焦点，又在现实中事关人民群众的财产安全能否得到有效保护。因此，有必要搞清类似行为性质并准确适用法律，做到“不枉不纵”。

一、把握诈骗的行为构造，将正常商业活动排除涉案范围

诈骗行为涉及民刑事法律。民事欺诈意指实施欺骗，使对方在违背真实意思的情况下实施民事法律行为的情形；刑事诈骗的基本构造为：“行为人实施欺骗行为—受害人陷入错误认识—受害人基于错误认识处分财产—加害人取得财产—受害人受到财产损失”。可见，不论民事欺诈还是刑事诈骗，均以欺骗行为作为成立的前置性要件。面对“套路嫖”嫌疑行为，应重点考量行为人的行为是否具有欺骗性，即是否足以使受害人产生错误认识并处分财产。对于未实施欺骗，仅是由于顾客不甚满意而被举报的营业活动，要坚决避免以诈骗论处，从而将不具有欺骗性的行为排除在司法程序之外。在案件办理中，可从服务提供者的宣传资料及聊天记录入手，审查是否具有区别于其服务内容的性诱导色彩。对于同样的正规按摩服务提供者，若服务提供方的宣传图片、文字与聊天记录具有性色彩，则可能被认定为诈骗行为，如在程某等人诈骗一案中，行为人以坐大腿、抚摸、勾肩搭背等肢体接触暗示顾客店内有色情服务，骗取财物累计上千万元；与之相对，合法的按摩业者一般注重从环境、饮食等方面提升服务综合质量，并不会以露骨暗示作为吸引顾客的途径。

二、结合犯罪特征，准确界分民事欺诈与诈骗罪

在对欺骗行为予以框定后，便需进一步明确具体的行为性质。具言之，二者在结果上均可表现为对被害人的财产的侵犯，行为方式均可表现为一定程度的欺骗，主观意图均可表现为一定的非法占有目的。但究其实质，二者在社会危害性的大小与是否侵犯刑法所保护的社会关系即犯罪客体，具有本质不同。与可能存在某种危害的民事案件或行政违法不同，犯罪行为必须具备“严重的”社会危害性。此类案件中，社会危害性程度的严重与否，也即经营者行为对被害人意志违背程度的严重与否决定着行为应由前置法还是刑法处理。民事欺诈中，虽然行为人也受到某种程度的欺骗，但财产的处分并不全然违背行为人的意志。例如，将普通猪肉假冒绿色猪肉出售，抑或隐瞒车辆发生过重大事故的事实而将车辆按正常价格出售的行为。换言之，民事欺诈下的交易虽具一定瑕疵，但交易对象的总体功能符合被害人的需要。与之相对，刑事诈骗中，行为人所付出的对价较之民事欺诈而言尤为欠缺，从而导致被害人的交易目的完全无法实现。例如，受害者听信假冒医学专家而购买治病“偏方”，导致医疗目的无法实现，财产受到损失。

与上述案例不同，“套路嫖”为兼具服务性与欺骗性。服务提供方的投资和经营使其不同于未提供任何对价的传统诈骗犯罪，而正规按摩与明示或暗示性服务的巨大落差又使得将案件简单定性为民事欺诈有失偏颇。因此，在这类案件办理中，就财产处分是否全然违背被害人的意志作出“非黑即白”式价值判断的理论探讨过于理想化，无法契合司法实践的需要。因此，需结合个案进行审慎考察。“主观见之于客观”，行为人提供的正规按摩服务是否完全背离被害人的交易目标需结合涉案证据准确认定，可重点从以下几个方面进行审查判断。

一是交易事项是否明确约定。现如今，互联网渠道是按摩等服务业经营者进行产品宣传的主要手段。由于网络审查等因素，经营者的宣传资料往往不会挑明性服务的提供，而是在消费者有所疑惑的情形下通过社交软件等平台与其线上沟通。在此情况下，若聊天记录等涉案材料表明被害人与服务提供方事先仅对交易时间、地点等基本信息进行沟通，便尚不足以说明其获取色情服务主观意图的唯一性。相反，若双方事先就性服务进行明确约定，则表明正规按摩服务完全背离被害人的主观意愿，从而使服务提供方成立诈骗罪。

二是交易习惯是否符合常理。按摩服务所蕴含的价值尚处第三产业中等水平，倘若消费者的服务预期与“套路嫖”案件所提供的正常服务大致相当，则不会进行畸高数额的充值；反之，则往往会进行动辄数万元的大额储值。针对同样的普通按摩，若涉案进账记录表明顾客进行了合乎市场平均按摩价格的单次消费或储值，则说明受害者并未对行为人的服务作出过多不合常理的期待。而若客户单次消费动辄数千元或储值金额动辄上万元，则足以受害人意欲获取非法服务的主观心态与普通服务提供方诱导储值的严重欺骗性，从而使得普通服务的提供方成立诈骗罪。

三是交易投诉是否明显较多。“套路嫖”案件的诈骗属性决定了加害方在得手后不可能轻易将款项退还给受害人。相反，在欺骗性被察觉后，加害人往往进一步运用话术使受害人误以为进行更多储值就能获取性服务，亦或以赠送储值金额回避受害人的退款请求。此时，以实际退款数额衡量被害人对服务的心理落差即行为对被害人意志的违背程度不具备实践中的可操作性。而电子交易时代，消费者若对交易不满，可随时对支付平台的任何一笔交易进行投诉。故司法实践中，案件办理机关应及时对接支付平台，对账面流水投诉情况行细致审查，若付款投诉比例明显偏高，有理由认为行为人所提供的服务严重背离其宣传下的被害人预期，从而成立诈骗罪。

三、结合经营者行为定性，准确认定犯罪数额

“套路嫖”案件中，加害方在将受害者诱导至营业场所后，通过在提供合法服务时运用话术，诱使受害者进一步进行大额储值以获取被害人财产。在此情况下，犯罪数额的认定便成为案件办理的难点。司法实践中，对立两造往往基于自身立场而对数额的认定“眉毛胡子一把抓”：如在浙江省杭州市上城区人民法院审理的全国首例“套路嫖”案件中，公诉方认为加害方并非获取高额报酬的正常经营，故而基于其行为的欺骗属性将全部金额认定为诈骗数额；辩护人以消费与储值金额的差值入手，认为储值卡本身并非债权而仅为债权凭证，主张犯罪数额仅指受害人已消费的数额。事实上，即使在同一案件中，不论将所涉受害人的全部储值金额抑或实际消费金额认定为犯罪数额，均因未明晰数额所对应的具体行为属性而存在方法论上的误区。刑事诈骗属犯罪行为，根据刑法第六十四条之规定，此部分数额需追缴或责令退赔；而基于民事欺诈所实施的法律行为只是由于双方意思表示不真实，具有效力瑕疵而可撤销，行为本身合法有效。故基于上文定性思路，若行为属于民事欺诈，根据民法典第一百四十八、一百四十九、一百五十二条之规定，受欺诈方可以自知道或应当知道受欺诈一年内自行向人民法院通过诉讼或仲裁的方式行使撤销权；而最终的犯罪数额应基于对同一案件中不同数额对应行为的审慎考量，扣除民事欺诈部分所涉数额。

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