【百一案评】使用“小杜”和“xiaoduxiaodu”构成不正当竞争

由于对反不正当竞争法的适用无需以原被告处于完全相同的行业或存在狭义的竞争关系为前提，只要被诉行为有可能属于经营者在生产经营活动中，违反该法规定扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益之行为，即可适用该法予以评判。

案号： (2019)京0108民初63253号

案情简介：

百度在线公司发现，子乐公司生产、销售与小度智能音箱相同的AI电子产品杜丫丫学习机。该公司在杜丫丫学习机的屏幕贴膜、产品说明书及网页宣传中使用“小杜”指代其产品，同时使用与“xiaoduxiaodu”相同的语音指令对其产品进行唤醒和操作。

子乐公司的创始人、主要经营人原为百度在线公司的高层人员，理应知晓百度在线公司对“小度”及“xiaoduxiaodu”享有合法权益，但该公司仍恶意实施上述行为，导致相关公众产生混淆，破坏了百度在线公司及其产品与“小度”“xiaoduxiaodu”的对应关系，构成不正当竞争。经纬公司销售杜丫丫学习机，构成帮助侵权。故诉至法院。

争议焦点及法院观点：

第一， 百度在线公司与子乐公司是否存在竞争关系；

首先，子乐公司与百度在线公司的经营活动存在一定程度的重合，加之小度智能音箱与杜丫丫学习机的商品类型相同，产品功能及对应的消费群体亦较为相近，故应当认定二者存在市场竞争关系。

其次，由于对反不正当竞争法的适用无需以原被告处于完全相同的行业或存在狭义的竞争关系为前提，只要被诉行为有可能属于经营者在生产经营活动中，违反该法规定扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益之行为，即可适用该法予以评判。

第二，百度在线公司就“小度”及“xiaoduxiaodu”是否享有受反不正当竞争法所保护之权益；

(一)关于“小度”商品名称

本案中，百度在线公司的智能音箱在外包装及产品外观的显著位置上多处标有“小度”字样，产品说明书中亦频繁使用“小度”作为代称对该产品进行介绍。在媒体报道、销售合同及所获奖项中，“小度”也被大量用于指代百度在线公司的智能音箱。

相关证据充分证明，“小度”经过百度在线公司的广泛使用与推广，已与该公司的智能音箱产品建立起了明确、稳定的对应关系，成为其智能音箱的商品名称。而从2018年以来小度智能音箱被媒体所报道的数量、范围以及市场销售和获奖情况看，“小度”显然已在市场上具有了较高知名度和较大影响力，属于反不正当竞争法第六条第一项所规定的有一定影响的商品名称。

(二)关于“xiaoduxiaodu”语音指令

尽管人机交互过程中的语音指令，并未在反不正当竞争法第六条中予以列明，但从该条文义来看，其目的在于制止混淆行为，避免相关公众产生误认。因此，尽管语音指令作为人工智能发展到一定阶段的产物，较之商品名称、企业名称、网络域名、网站名称等出现得较晚，在类型方面亦存在一定差别，但只要其能够与该商品或服务及其提供者建立起特定的联系，且具有一定的影响，即应被纳入反不正当竞争法第六条所规定的权益保护范围之内。擅自将他人符合上述条件的语音指令进行使用，属于该条第四项所规定的，其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

第三，被诉行为是否构成不正当竞争；

首先，在杜丫丫网有关“小杜让我学会说英语”的宣传内容中，“小杜”所指代的明显为杜丫丫学习机，故此时的“小杜”发挥的是商品名称的作用。

其次，在杜丫丫学习机的屏幕贴膜、产品说明书以及杜丫丫网的“语音问答”及介绍视频等内容中，相关文字所表述的“小杜小杜”显然指向的是发音为“xiaoduxiaodu”、用于唤醒和操作设备的语音指令。因此，无论是作为商品名称的“小杜”还是作为语音指令的“xiaoduxiaodu”(文字表述为“小杜小杜”)，均能够起到与特定商品或服务及其提供者建立起联系的作用。

如前所述，百度在线公司此前已将“小度”和“xiaoduxiaodu”作为产品名称和语音指令进行了大量使用和广泛宣传，使其具有了一定的知名度和影响力。而小度智能音箱和杜丫丫学习机从功能、受众、销售渠道等方面来看，应属同类产品。

在此情况下，子乐公司仍使用与“小度”音同字不同的“小杜”作为名称指代其涉案产品，同时使用与百度在线公司的“xiaoduxiaodu”完全相同的语音指令对其产品进行唤醒和操作，在主观上难谓不具恶意，在客观上也极易导致相关公众产生混淆，即误认为杜丫丫学习机与百度在线公司的小度智能音箱及其相关服务可能存在产品研发、技术支持、授权合作等方面的特定联系。

尽管子乐公司的“小杜”与“小度”存在一字之差，且其在相关文字将“xiaoduxiaodu”表述为“小杜小杜”，但用户有关使用感受的文章内容以及向双方产品同时发出“xiaoduxiaodu”语音指令后得到相同反馈等事实，均在一定程度上印证了上述差异并不足以避免混淆、误认的后果，亦不能改变被诉行为的法律性质。至于子乐公司创始人的工作经历及其个人是否知晓百度在线公司的商品名称和语音指令，并不影响本案中对子乐公司行为的判断。

综上，法院认定子乐公司在本案中使用“小杜”和“xiaoduxiaodu”的行为，违反了反不正当竞争法第六条第一项及第四项之规定，对百度在线公司构成不正当竞争。经纬公司对涉案杜丫丫学习机的销售行为，亦缺乏合法依据。

在反不正当竞争法第六条已能够对百度在线公司的合法权益提供充分保障的情况下，该公司再行主张适用第二条对被诉行为进行规制，缺乏合理性与必要性，亦不符合该条的适用条件，法院不予支持。

第四，如被诉行为构成不正当竞争，二被告应承担何种法律责任。

鉴于子乐公司和经纬公司均明确表示被诉行为已经停止，而百度在线公司未能提交任何证据证明相关行为仍在持续，故法院结合现有证据及当事人陈述，认定被诉不正当竞争行为于2019年12月前即已停止。在此情况下，百度在线公司有关停止被诉行为的请求已在客观上得到实现，法院无需再行判令。

因本案中子乐公司不正当竞争的主观恶意明显，情节较为恶劣，足以导致相关公众产生混淆、误认，在一定程度上给百度在线公司造成了不良影响，故法院对百度在线公司消除影响的请求予以支持。

对于赔偿数额，由于双方均未提交充分证据证明涉案不正当竞争行为对百度在线公司造成的实际损失或子乐公司的非法获利，法院依法酌情判定子乐公司应予承担的赔偿数额为50万元。