郭锐：数字经济时代的公司法 | 中国政法大学学报202205

【作者】郭锐（中国人民大学法学院副教授、未来法治研究院研究员）

【来源】北大法宝法学期刊库《中国政法大学学报》2022年第5期（文末附本期期刊目录）。因篇幅较长，已略去原文注释。

内容提要：数字时代的公司法向何处去？本文展示了当代公司法危机背后的公司治理变迁，进而分析了数字时代新公司治理对公司法提出的制度需求。数字经济时代公司治理的特征是：在控制权和在收益权方面，控制权向企业家个人的集中、私募基金取代股票市场分散的投资者成为公司主要的股东来源；在公司内部结构方面，呈现出管理层级扁平化的基本特征。数字时代的公司治理，核心问题是社会如何向权力集中的新兴科技公司控制者的问责，而现有公司法对此尚未提供解决方案。故此，数字经济时代公司法，应提供相应的制度供给，即更新公司董事、管理层的信义义务的内容。

关键词：数字经济时代；公司法改革；信义义务；公司社会责任

目次 引言 一、公司法的危机 二、公司法危机背后的公司治理变迁 三、数字经济时代公司法危机的根源 四、信义义务与社会责任的融合 结论：数字经济时代公司法的出路

引言

回顾20世纪的公司法发展，哈佛大学克拉克曼教授和耶鲁大学的汉斯曼教授提出了著名的“公司法历史终结”的论断：作为“标准公司模型”，股东所有的公司已经成为世界各国公司法选择的理想模型，相应的公司法也将成为全球公司法融合的典范。进入21世纪，以“标准公司模型”为基础的公司法出现了种种危机，其背后是随着数字经济的兴起带来的新的公司治理模型的孕育和发展。当下，正是公司法“范式转换”的关键时期。

克拉克曼教授和汉斯曼教授所言的“标准公司模型”产生于20世纪公司发展的独特语境，适用于“标准公司模型”的公司法在当代遭遇的危机，源于语境的变迁。20世纪是大型公司主导的世纪，其特征是：从所有权结构上，典型大公司由分散的投资者持有；公司内部则是董事会为中心的集中管理与多个管理层级的职业经理人共同作用；公司规模的扩张依赖股票市场公开融资。此种特征根植于电气工业革命时代，铁路、电力以及石油等为代表的主流产业对资本的巨额需求。在这种公司治理模式下，需要解决的核心问题是代理成本问题。公司法集中回应了代理成本问题。以美国公司法的发展为例：通过州际竞争，美国在20世纪30年代后逐渐确立了特拉华州在公司法上的领军地位，同时特拉华州法院从卡多佐法官开创的信义义务概念出发，逐渐发展出一整套回应代理成本问题的公司法的制度和判例。公司法的核心特征是，一方面立法以股票份额为基础的控制权和收益权正式制度安排（“一股一权”），另一方面，司法通过股东代表诉讼来启动对管理层的审查，特别是在管理层与股东可能出现利益冲突的关联交易、公司并购、出售资产等情境下。公司法最重要的内容是信义义务，换言之，司法机构对管理层的审查标准是管理层是否履行了忠实和勤勉义务。通过这样的制度安排，20世纪公司法成功地回应了代理成本问题。

随着数字经济时代的到来，计算机网络和通信技术的普及使经济活动中的经济组织发生了根本变革。数字经济时代，公司治理上的新发展让人目眩神迷。在谷歌、脸书等为代表的新兴科技公司中，公司治理呈现出全新的样态。在所有权结构上，新兴科技公司的创始人持有足以实现控股的股份或者以其他方式锁定控制权成为常见现象；从公司管理的特征上看，这些公司内部的管理层级减少，出现扁平化的显著特征；就融资途径而言，新兴科技公司往往依靠风险投资基金来承受长时间的亏损经营，换取规模上的迅速扩张，而不是公开发行股票融资。

正是数字时代的公司治理的新发展，带来了公司法的危机。数字时代的公司法向何处去？这是本文试图回答的问题。本文希望超越对具体制度的讨论，从宏观上对公司法与公司治理变迁整体进行检讨。本文要探讨的问题是：数字经济式的兴起让公司法受到了哪些挑战？如何改革公司法以应对公司治理的变迁？通过上述问题的回答，本文回顾了进入数字经济时代后公司治理的变迁，并探索公司法的未来发展方向。本文分为四个部分。第一部分综述了当代公司法面临的挑战；第二部分给出了公司法危机背后的公司治理的变迁；第三部分探讨了信义义务与社会责任的融合来应对数字经济时代公司法的危机；最后一部分是结论。

一

公司法的危机

进入21世纪，公司法的地位仿佛不再显赫。美国学者看到，以特拉华州法院为代表的公司法遭遇了生存危机：过去公司法的重要性，主要表现在凭借司法监督管理层遵守信义义务方面，但今天已然效果不彰。以并购案件为例，特拉华州法院一向在并购领域影响巨大。但近年来这种影响力渐渐衰落，特拉华州法院对“毒丸计划”的明示认可，一度层让市场反应激烈，怀疑论者甚至预言敌意收购将就此终结，但在实际发生的并购中，超过一半的上市公司并未采纳特拉华州法院所允许的毒丸计划。这让学者看到特拉华州法院判决似已无关紧要。公司董事会虽然有法律授权，但往往因为担心股东反应而对采纳毒丸计划犹豫不决。类似的情形也发生在法院对交错董事会（stagerring board）的认可和市场的实际采纳上。董事会尽管可以使用毒丸计划和交错董事会来预防敌意收购，但实践中股东在法庭之外施加的市场压力导致大多数交错董事会的解散。许多公司还在现有的制度框架下采纳了新的制度，例如在股东积极主义的名义之下各种成功的运动导致标准普尔500指数公司中交错董事会的数量下降了百分之八十。学者分析，这种现象出现的根本原因是，以往投资者权利依赖公司法来保护，特别是在控制权分散的大型上市公司，而今天不少首次上市发行股份的大型公司依赖事先安排控制权来应对各种公司治理问题，以此来避免将来需要通过公司法来解决问题的可能性。在资本市场上，众多机构投资者加入股东积极主义的各种运动，让法院在股东寻求行使控制权中的角色开始变得无关紧要。已有比较活跃的对冲基金获得公司少量股份后发布对公司管理层的批评，同时支持股东在重大议案投票反对管理层的方案。此时公司为了避免惨败，经常与幕后的机构投资者达成和解，允许指定的管理人员进入公司董事会。凡此种种，都表现出股东来投票威胁来约束公司管理层的影响变大，而过去举足轻重的特拉华州法院和公司法渐已式微。特拉华州法院接受并承认这一变化。公司法越来越被悬置，这是美国学者观察到的现象，也是“公司法死亡”的具体表现。

从公司法被悬置的角度观察，我们看到类似的情形也开始在中国出现。公司法在中国的大型科技公司和创业企业中往往被规避。初创公司的股东选择“可变利益实体”（“Variable Interest Entities”，简称VIE）等合同安排来处理投资者和管理层的关系，而不是依赖公司法对股东权利的保护。当这些初创企业选择首次公开上市发行股票时，上述合同安排通常会保留。在科技大公司之外，中国其他大型公司如选择赴海外上市，也会出于合规考虑优先考虑域外公司法的要求。凡此种种，都昭示着中国公司法遭遇的挑战和改革的迫切性。

在世界范围内，公司法的基本制度也在诸多方面遭到挑战。例如，股东所有权是20世纪公司治理极为核心的内容。但是，20世纪以来，一股一权的传统制度正在走向衰落。以美国为例，尽管学界和立法过程中不乏争论，采取同股不同权架构的公司在美国逐渐增多，监管也逐步取消禁止同股不同权的规定。2000年以后，高科技网络公司成为主要的上市发行主体，美国双重股股架构的运用比重呈明显增加趋势，特别是2004年Google上市采用的双重股权结构，被同行竞相仿效。2003年至2008金融海啸之前，美国681宗IPO中有64家选择了双重股权结构，占比为9.4%，选择双重股权架构首发融资金额占比达到20.8%。而金融危机后至2013年，461家IPO中有76家选择了双重股权架构，占比为16.5%，在首发融资金额中占比达到34.1%。2018年1月23日，新加坡宣布允许企业采用双重股权架构进行上市。2018年4月30日起，香港联合交易所正式放弃一贯的对于双重股权架构的禁止态度，在上市新规正式允许“同股不同权”的公司在港申请上市。在各大市场，创始人/个人股东持有足以实现控股的股份或者锁定控股权日趋常见。

随着一股一权的衰落和创始人/个人股东控股成为主流，公司法降低管理者和所有者之间的代理成本的作用也日渐衰微。代理成本的概念最早由科斯（R. H. Coase）在1937年提出，后来这一概念成为公司治理和公司法领域最为基础的概念。1976年，Jensen与Meckling两位学者将这一新制度经济学概念引入公司法研究。作为所有者的股东和以董事会为核心的管理者之间的利益冲突，以及由此带来的公司管理者的道德风险，成为公司法领域最受关注的问题。二十世纪末，Roe教授通过提出纵向和横向的代理问题，发展了公司法中的代理成本理论。2017年，Goshen与Squire两教授指出了代理成本理论的缺陷是忽略了被代理人成本和犯错成本，这在某种程度上是对21世纪谷歌、脸书等新型科技公司控制人/创始人集中控制的公司治理特征的认可。

要回应公司法的危机，我们有必要从21世纪公司治理的新变化及其背景出发。本文下一部分将简要回顾以股东所有权分散、董事会集中管理为特征的现代公司治理的兴起和当代科技公司兴起带来的公司治理新变化。

二

公司法危机背后的公司治理变迁

现代公司治理模式是随着19世纪工业革命的发生而产生的。十九世纪上半叶，技术发展带来了工业革命。工业革命使得现代交通、通信成为可能，同时低成本、大批量和标准化的商品商品生产在同一商业组织内部完成也成为可能。同时，通过商业组织来建立大规模工业生产相对于个体商人通过市场互相合作的交易成本大大降低了。19世纪后期铁路、轮船、电话和电缆系统的基本完善，提供了迅速、定期及可靠的运输与通信方式，这保障了大量产品和信息流动可以低成本运行，也为大规模的生产集合创造了条件。在工业革命之前，公司或是公共权力的载体、或者是宗教团体的变身，并非工商业的主要组织形式。公司成为商业组织形式主流的缘由是把通过资本市场筹集资金的金融技术与组织大规模工商业生产的商业组织之间的结合。不仅仅是技术发展本身，原本应用于公共融资的金融与商业组织形式的结合，极大的保障和促进了现代公司治理模式的成熟和发展。

现代公司治理的产生首先表现为以董事会为中心的集中化管理。19世纪早期，技术的发展使得在同一企业内部建立大规模的生产协作成为可能，其中以铁路公司出现最为典型。董事会为中心的集中化管理，帮助企业实现了资源的有效率运用。在实现管理集中化的过程中，企业内部的管理层级制应运而生。以1827年美国第一家股份制铁路公司为例，企业的集中化管理与管理层级制同时建立。通过雇佣受过专业训练的职业经理，企业得以在扩大规模的同时生产效率提升。到了1880年以后，现代企业进入一个新的阶段，生产和分配的规模扩大，使得其他行业大企业的出现也越来越普遍。在企业内部通过集中管理下的管理层级制来组织生产，正是经济学家所言的替代以市场形式组织生产的企业形式的本质特征。

尽管通过企业内部来组织生产在技术上成为可能，但资本的缺乏仍然构成组织大规模生产的现实障碍，克服这个障碍的制度创新是股份公司的兴起和完善。股份有限公司是现代公司治理特征凸显的主要商业组织形态，其产生和发展保障了现代公司治理的普及。股份公司早在15世纪初即开始萌芽，但在19世纪以前一直没有成为主导的企业形态。1901年，投资银行业的先驱和领袖摩根带领一群银行家与钢铁工业的企业家一起创办了美国钢铁公司。这是美国第一家价值十亿美金以上的大型公司。以美国钢铁公司的成立为标志，股份公司这一结合了大规模制造和资本市场融资的新制度正式登上历史舞台。在19世纪之前，美国商界不乏家族集团。但在19世纪与20世纪交替之际，股权的分散以及权力向授薪经理转移的进程开始了。1929年底，美国200家最大的企业中只有11%仍旧由大股东控制。到1937年美国最大的200家企业中几乎没有一个是由家族持有主要表决权的。股份有限公司的广泛采纳，推动了现代公司治理的普及。

股份有限公司既使企业获得了融资上的便利，也带来了证券市场的发展和繁荣。随着证券市场的发展，“一股一权”被广泛采纳。早期的公司，人们可能是出于对大股东“控制权私益”和大股东凭借股份所享有的控制权的担忧，在实践以及公司法中，限制大股东的投票权成为当时的主流做法。“如美国《1845年公司条款法》第75条规定：在特别法没有相反规定的情况下，若股东所持股票在十股以内，那么每一股在表决中享有一票；超出十股但在一百股以内的，每五股享有一票；超出一百股的，每十股享有一票。”这一时期的发生的“企业革命”逐步的废除了限制大股东投票权的做法。“到十九世纪末，如果成文公司法不采用每股一个投票权的规则，就会被认为是不正常的。”在公司重大决策上，“多数原则”也取代“一致同意”原则。早期美国公司资产出售等重大决定需要全体股东一致同意，后来各州纷纷通过立法，放弃了股东一致同意原则。就此，“一股一权”就和以董事会为中心的集中化管理一同成为20世纪公司治理最重要的特征。

公司法在其中的角色是什么？早在20世纪初，美国出现了超大规模的公司，这些公司在内部管控上越来越集中。学者观察，大规模的上市公司极少受个人股东掌控，而且股权结构呈现越来越分散化的趋势。伯里和米恩斯因此惊呼现代公司制度带来了私有财产的危机。一旦个人股东不再保持控制，这个社会大部分的财产即将有无财产权激励的经理层所实际掌握，这会带来公司管理层的私心和懈怠，进而危及整个市场的效率。这种现象，后人进一步研究将其命名为代理成本问题。在现代公司治理模式兴起之时，法律在建立现代公司治理模式时起到的作用是确认了法人人格、有限责任、集中管理、股东所有、可转让股份等现代公司基本特征。其中，两项制度是公司法对现代公司治理不可或缺的贡献：法人制度（公司的财产不受公司投资人的债权人追及）和管理层（董事/经理）对股东负担的信义义务。前者在公司制度出现的早期是公司区别于其它商业组织最有效率的特征，后者则对于分散持股的现代大公司的兴起不可或缺。

公司法对股东意愿的回应，在公司法对经济功能成为共识之后，成为各国立法者共同的选择。汉斯曼教授和克拉克曼教授认为，以股东所有权为核心的公司标准模式已经事实上带来了公司法历史的终结。最为典型的方式出现在美国：通过法域竞争，特拉华州成功地吸引了大企业到本地注册，并且将特拉华州公司法的影响推广到美国各州、直至全世界。特拉华州通过成文法和判例不断发展的信义义务，对促成社会资本的聚合、带来大规模经济合作的功能，起到了关键作用。对持股分散、力量薄弱的小股东而言，要鼓励他们持久地投资于大型股份有限公司，公司法必须管控这些大公司，防止管理层侵害他们的权益，实现这种管控的基本途径是通过法院裁判。具体而言，即如何管控管理层的私心和懈怠。

法院通过对大公司管理层信义义务履行的监督，帮助股东实现了对管理层的管控。对持股分散的大型股份有限公司而言，公司管理层的信义义务具体内容是什么？这些问题是公司运营中管理层做出重大决策需要了解的边界，也是法院在遇到争议时必须回答的问题。特拉华州法院一方面肯定管理层的决策权，即对商业判断准则的肯认；另一方面，特拉华州法院借助优尼科案（Unocal）和丽华浓（Revlon）案的判决，界定了信义义务的范围，也确立了它作为公司控制权争议最终仲裁者的地位。总之，在20世纪，公司法上的信义义务给了以特拉华州法院为代表的司法机构决定董事会和股东之间的控制权分配的关键角色。

现代公司治理在21世纪遭到了重大挑战。随着计算机网络和通信技术的普及，21世纪产生了的数字时代新经济模式，这种模式也被称为数字经济。数字经济是互联网基础设施、个人电脑和智能手机、电脑软件和智能手机应用以及大型数据中心等多种技术发展共同带来的结果。数字经济时代的颠覆性变革主要表现在两方面：产业数字化与数字产业化。前者是指传统产业应用数字技术所带来的产出和效率的革命性提升，例如平台经济、工业互联网、智能制造和车连网等数字技术与传统第二、三产业融合的新业态；后者是指数字技术本身已经成为了一个新的产业——信息通讯产业，例如信息（数据）制造与流通、软件与信息技术服务业、互联网等。在世界范围内属于数字经济的时代已经到来。数字经济在世界范围内迅速扩张，推动了经济发展，在中国数字经济也已成为经济发展最重要的部分。数字经济在世界范围内迅速扩张，推动了经济发展，在中国数字经济也已成为经济发展最重要的部分。

数字经济时代的市场环境产生了巨大变化，谷歌、脸书、阿里巴巴、腾讯等一大批新兴高科技企业异军突起。变化最直观的体现，是在公司管理结构上集中化管理被公司管理层级的扁平化所取代。扁平化的出现早有端倪，在数字技术出现之后就开始了。从1990年代开始，个人电脑和互联网等数字技术使得大量收集信息和控制流程的信息化更为经济便捷，工作变得更加智能化。组织信息的方法和数据管理相结合，让标准化流程的使用更加广泛。公司内部的服务，或作为对客户的服务，越来越多地在全球范围内进行整合。这些在大企业及其供应商和商业伙伴中成为普遍实践。但是，直到谷歌等科技公司的兴起开始，扁平化的效率才真正展示出来。社会价值目标的驱使，让科技公司的创始人寻求这些社会目标”自动执行”的方法。不少公司建立起市场和社会对这些价值目标与在公司管理上的即时反馈和监督机制，这让公司管理层级开始扁平化。以谷歌为例，其团队只有总裁、总监、经理、员工四个层级，扁平化的结构加上畅所欲言的氛围，使得源自市场的某个想法经过简单的交流和试验便能快速的投入实际运用。同时，谷歌非常重视数据库的建立，在数字经济时代掌握越多可靠的信息就越可能做出恰当的决策，谷歌几乎囊括一切的数据库让其仅有4-5名工程师的团队即可胜任谷歌图书馆这样巨大的项目。此外，其在招聘时优先雇佣认可谷歌社会价值目标且在某个问题上能够提出大量信息的工程师，拉里和谢尔盖称之为“对自己的克隆”，这样的人才在“扁平化”的赋能下本身就具备自动执行社会目标的能力。

数字经济时代公司管理结构的变化伴随着公司治理的变迁。变迁表现在以下几方面：一、公司所有权不再以分散的股权为特征，而是向私募机构投资者和企业创始人等少数股东集中；二、公司控制权不再以董事会为中心，向创始人等少数人集中。以2013年上市的阿里巴巴为例，上市之初软银、雅虎等机构投资者持有的股份占公司相当大的比例，而公司控制权则集中在马云为首的27人组成的合伙人团队手中。

上述公司治理的变化，特别是一股一权和分散的股权结构向私募机构成为主要投资者和企业创始人集中控制的变迁，有其效率上的必然性。按照科斯在《企业的性质》中提出的经典理论，公司存在的经济理由是降低交易成本，否则市场/合同应该可以取代。如果技术会带来市场合作或者经济组织的交易成本的变化，依赖商业组织相对于依赖市场组织生产的相对成本变化，那么完成某种特定的生产合作方式可能发生变化。根据上述理论，数字时代公司治理的变化可以归结为两个主要成本要素的改变：其一，数字经济时代企业家能力稀缺性提升；其二，较之于股票市场上的分散投资者，数字经济时代风险投资等私募基金对企业管理者的监督和激励的能力有相对优势。

在数字经济条件下，创始人个人对新技术和市场的超前理解成为市场竞争胜出不可或缺的条件，这带来了对更为灵活的投资者收益权和控制权的组合的需求。传统的基于财务投资的股东所有权和职业经理人团队的管理，对创始人团队的激励已经远远达不到要求。以谷歌公司为例，创始人对搜索引擎业务的理解以及对数据为基础的广告业务模式的引入，让谷歌成为市值千亿美元的公司。企业家通过控制企业而实现创新。诸多的企业家理论虽然各有差别，但是自熊彼特以来，经济学者中间已经逐渐达成一个共识：创新是企业家最重要的任务，乃至是企业家的本质特征。数字经济对创新的依赖，让企业家的才能比以往任何时候都更具有稀缺性，特别是被称为企业家特殊愿景的一种预见未来的能力。保证企业家通过他们认为合适的方式实现其愿景的能力来追求他们认为将产生高于市场回报的商业策略，在数字经济的条件下成为标准配置，这需要控制权向作为企业家的创始人集中。从投资者角度，私募基金能够有效影响其投资的公司的行为，降低了协调成本并提供了更大的监管激励。数字经济条件下，目前在科技企业成长最快的阶段，风险投资和私募资本已取代公开市场称为融资的主要渠道。

公司决策者对长期利益进行更为自由的投资的需求，让引入风险投资等私募基金作为投资者有超过股票市场融资的效率。风险投资容许长期投入，这打破了短期盈利需求的局限。在此条件下，科技公司以短时间亏损换取用户规模的扩大，而后者是利用数字经济规模效应的前提条件。新兴科技公司往往为了研发或者规模扩张而承受大量短期亏损。但维护个体股东权益的资本市场往往不支持上述经营模式。换言之，一股一权的公司治理模式带来了的对公司长远利益的忽视，无法迅速的采纳新技术。美国公司法学者马克。罗的研究也表明，上市公司很难有牺牲短期利益，或者有壮士断腕的勇气。谷歌等公司能够免除了短期利润压力，创始人双层股权带来的投票权的集中起了不可替代的作用。少数股东控制的结构容许公司对长期利益进行更为自由的投资，脸书、阿里巴巴等预期长时间亏损的，都选择了少数股东控制的结构。

在数字经济时代，企业家特殊愿景包含创始人个人对新技术和商业未来的独特理解。这种理解，往往基于一种对社会价值目标的超前认知。科技企业在创业初期，创新的目标往往受到社会价值目标的指引：寻找尚未被满足的、社会对某项产品或者服务的真实需求。例如，阿里巴巴的目标是“让天下没有难做的生意”，脸书的目标是“让世界更紧密地连接在一起”，谷歌的目标是“集成全世界的信息，让任何人都可以获得和使用”。在这些科技企业发展的过程中，帮助社会解决问题是企业家特殊愿景的展现。公司控制权向持有特殊愿景的创始人的集中，其必要性源于实现上述社会价值目标的需求。财务投资者的短期性，是实现上述社会价值目标的主要障碍之一。创始人通过与少数风险投资机构、私募基金的博弈，减少了财务投资者沟通的巨大成本。通过谈判，创始人和财务投资者通过合同约定形成了灵活的控制权和收益权的安排。

数字经济时代公司治理的变迁，为公司法带来了新的挑战。在下一部分，我们将集中讨论公司法遭遇危机背后的深层原因。

三

数字经济时代公司法危机的根源

公司法遭遇了悬置的危机，但真正的危机还不止于此。如上所述，公司法危机的根源在于法律制度的供给未与公司治理的实践相匹配。从公司治理上看，数字经济时代的公司产生了如下新特征：在控制权和在收益权方面，控制权向企业家个人的集中、私募基金取代股票市场分散的投资者成为公司主要的股东来源；在公司内部结构方面，呈现出管理层级扁平化的基本特征。上述控制权和收益权的新特征，源于社会价值目标的驱使下科技创业公司的效率需求；内部结构的基本特征，而则源于这些价值目标的”自动执行”——市场和社会对这些价值目标的实现提供了即时反馈和监督。在这种治理结构的变迁背景下，公司法原有的制度供给并不匹配新的功能需求。这种不匹配，体现在两个主要方面：一方面是公司治理制度对公司实际控制人提供的创新激励不足，另一方面，则是公司的外部负面影响缺乏约束。

（一）对公司作为实控人的公司创始人的激励制度的缺失

前两部分对公司法危机及其背后公司治理变迁的分析，所得出的一个重要的结论是：创始人在数字经济时代已经代替董事会，成为公司治理的主角。一方面，源自对公司社会价值目标拥有超前理解的企业家，成为数字经济时代最为稀缺的市场要素；另一方面，数字产业化和产业数字化需要长期投入和前期大规模亏损的特点，使得风险投资和私募基金成为比公开证券市场发行股票更为有效率的一种科技公司融资方式。这两方面的原因导致公司控制权集中于创始人/控制人的同时，也必然将其推向公司治理的中心位置。

然而，处于未来公司治理核心的创始人/控制人，却在我国现行《公司法》上几乎没有地位。2018年小修后的我国《公司法》中涉及实际控制人的法律规则仅有第21条，但21条规制的核心是“利用关联关系损害公司利益”，并非专门针对创始人/实控人的公司治理条款。事实上，即使用函射范围最广的目的性扩张解释，也无法从现行《公司法》解释出实控人是公司治理主体这一结论。这意味着作为数字经济时代公司治理主角的实控人，却未被分配任何公司治理权力与责任，无法借助信义义务实现对实际控制人的问责。实际运行中创始人/实控人的集中控制与法定公司治理机构的脱节，导致公司法并不能提供充足的制度激励。进而促使创始人/实控人追求社会价值目标及主动合规。

比脱节更深层次的缺陷是，股东利益导向观念的根深蒂固及其引发的短期主义（Short‐Termism）。传统上，学者认为公司法是决定公司治理中何为目标的关键因素。但是，考虑到公司治理概念是与公司的委托-代理模式一起发展起来的，“良好的公司治理”本身在实践中往往等同于在追求股东价值的过程中使代理成本最小化。这包括配置和行使控制权，监督和评价管理层、设计和实施激励。然而，正如两位美国学者所指出的，公司治理的各种制度设计以及机构参与者（代理顾问、证券交易所、评级机构、机构投资者和协会等等）实际上将公司的目的设定为促进股东利益，专业教育、媒体和政治因素进一步强化了这种文化理解。公司法的各种制度实际上支持了上述公司治理目标。在此模式下，我们可以理解上市公司关注短期盈利和缺乏创新动力在新科技发展的语境下越来越彰显。同时，资本市场的短视甚至资本市场本身是否有效率也应当引起反思。

在这个语境下，越来越多的削减普通股东投票权重、提升创始人的投票权重，就变成科技公司应对公司法制度供给缺失的手段。学者研究发现，在某些情况下公司发行无投票权的股份，对公司更有效率。世界各国的监管机构，已经注意到了该种效率优势，对作为“一股一权”替代品的“双重股权结构”表现出前所未有的包容。但一股一权的突破，也带来了不少问题，例如向公司实际控制人的问责。

（二）合规困境及其背后的制度缺陷

与股东投票权稀释伴生的，是公司合规的困境。随着公司控制权的集中，保障公司遵守法律和各种管制越来越困难。越来越严格、专业化的管制，在缺乏股东理解和支持的条件下，难以保障公司合规。在互联网高科技公司，依靠公司主动合规更难以实现。已有的部分解决方案，属于修修补补，难以满足发展需求。当公司内部治理制度无法实现合规时，外部监管力量就会活跃起来。针对平台企业的反垄断已经如火如荼。公司内部治理制度的合规激励制度缺陷，不但让公司有能力损害社会利益，公司本身也损失惨重。

合规困境背后，反映的是现存公司治理制度“名实不符”、无法向创始人/实控人问责的基础性制度缺陷。科技公司往往掌握巨量的用户隐私信息、消费特征、生活习惯。考虑到科技公司的兴起本身受到源自社会的价值目标的驱动，公司的利益本身就包含社会利益目标。对这些目标的偏离，将给股东带来巨大风险。对公司实际控制人的问责，是公司法的最重要的任务。这种风险的重要程度，可以从当前各国立法者通过个人信息立法、反垄断等多种管制手段对此进行防范看得出来。在公司法领域内，对上述两方面的风险尚未有举措。

数字经济时代，未来公司法需要在公司治理上提供对公司实际控制人问责制度。个人信息立法、反垄断法等高调介入，固然能够满足短期的需要，但公司法所关注的通过制度性的长期安排对投资者、企业家、管理者等各方进行合理激励，却不是简单的增加监管能够实现的。公司法在数字经济时代的发展，端赖公司法有意识地适应时代要求。

四

信义义务与社会责任的融合

数字时代公司治理的发展所产生的两个功能需求，公司法尚无制度上的供给：其一，对公司创始人/实际控制人的激励；其二，公司的合规。在此背景之下，公司法应如何发展？公司法的司法适用是否还能对实践产生影响？我们主要从信义义务的基础理论进行分析，并提供可能的制度设计。

数字经济时代公司治理的特征，表现在控制权上是控制权向企业家个人的集中；表现在在收益权方面，是私募基金取代股票市场分散的投资者成为公司主要的股东，以灵活的合同安排来分配收益；表现在公司内部结构方面，则呈现出管理层级的扁平化。上述控制权和收益权方面的新特征，源于社会价值目标的驱使下科技创业公司的效率需求；内部结构的基本特征，而则源于这些价值目标的“自动执行”——数字技术条件下的市场和社会对这些价值目标的实现提供了即时反馈和监督。数字时代的公司治理的核心问题是社会如何向权力集中的新兴科技公司问责。现有公司法对此尚未提供解决方案。本文提出，公司法的未来发展必须通过更新公司董事、管理层的信义义务的内容来为问责提供制度支持。具体而言，公司法的发展会趋向弱化股东监督、引入更多的社会问责，即公司董事、管理层的信义义务和社会责任的融合。

信义义务是公司法的核心制度之一。信义义务在20世纪公司法上的重要地位，源自其解决分散的股东和代表公司管理层的董事、高级经理人之间的代理问题的功能。今天，科技企业创始人取代董事、高级经理人取得对公司进行集中控制的权力，同时科技企业对社会的影响举足轻重，如何监督实际控制人并且让公司主动合规，成了公司法最大的课题。发展信义义务，通过信义义务来实现对公司实际控制人的问责，以及通过公司社会责任的法律化来强化对公司的问责，是公司法解决制度供给问题的关键。数字经济时代的公司法的未来，应主要着眼于解决实际控制人的合理约束问题，即通过更新公司法信义义务的内容来为问责提供制度支持。在制度建设上，公司法应致力于实现公司实际控制人的信义义务和社会责任的融合。故此，公司法改革应更新公司信义义务的主体、对象、义务内容，以适应数字时代公司治理的变迁。具体而言，立法者应当通过公司法信义义务和公司社会责任的融合，让社会利益相关者和股东共同实现对公司实际控制人进行问责。

数字经济时代，信义义务的主体扩展至实际控制人，进而实现对科技公司实控人的问责，较好的回应了创始人/实控人激励制度缺陷。信义义务作为公司治理制度的基础要素，其关注焦点在公司内生的代理问题。内生问题主要聚焦在三对基本关系及其固有的利益冲突上：管理者与股东的冲突、实际控制人与其他股东的冲突、股东与非股东群体的冲突。在作为工业经济时代20世纪，股权分散的公司所有权结构和以董事会为核心的公司控制模式，使得代理问题的主要矛盾聚焦在管理者与股东这对关系上。以卡多佐大法官为代表的普通法世界法官，通过对以董事会为核心的管理层施加信义义务较好的回应了工业经济时代的代理问题。如本文第二部分的分析，一个数字经济异军突起的时代，公司所有权不再分散的股权为特征，而是向私募机构投资者和企业创始人等少数股东集中；公司控制权不再以董事会为中心，向创始人等少数人集中。科技公司的实际控制人可以通过“五彩缤纷”方式直接或者间接的对公司管理层和公司进行控制，在公司内部代理问题的主要矛盾也由“管理者-股东”，向“实际控制人-其他股东”变迁。这种变迁公司法必须要予以回应，方可在各公司治理主体之间维持一个利益平衡、为实际控制人创造合理的制度激励。在经典信义义务制度框架下，将主体扩展至实际控制人，无疑是既能兼顾传统公司、又能低成本高效率回应时代需求的最佳改革方案。

数字经济时代，信义义务的对象拓展到社会相关者利益，将有力推动公司治理的目标摆脱单纯的股东利益导向。信义义务的对象问题，本质上是指信义义务指向谁。理论上讲，“股东利益导向”和“社会利益相关者导向”是信义义务指向的两个极端。股东利益导向认为，信义义务的对象是股东，即公司控制权的享有者（数字经济时代由董事及高管变迁为实控人）只能对以股东利益最大化为原则，行使公司控制权；社会利益相关者导向认为，公司控制权的享有者应该以利益相关的最大福利作为终极目标，而行使公司权力。本文认为，股东的长远利益和公司利益相关者的最大福利，在数字经济时代不谋而合。正如阿里巴巴的目标是“让天下没有难做的生意”、脸书致力于“连接世界”，公司在帮助实现社会价值目标的同时，也为股东赚的相当多的利润。从这个意义讲，将信义义务的对象拓展到社会相关者利益，能帮助公司摆脱单纯的股东利益导向引发的短期主义灾难。进入21世纪，公司于社会的负外部性问题逐渐突出。掌握巨量公众信息数据的科技公司拥有了巨大地破坏能力，这意味着它的公共社会属性得到了史无前例的增强；公司过分关注股东利益，给自然环境和社会安全带来的威胁，让社会公众高度紧张。政府针对此出台的各种隐私、环保以及安全政策，种类繁多但却收效甚微。在这样的时代，社会中的每一个个体都与公司发生关系——几乎所有个体都成为了公司的“利益相关者”。此时，股东利益，特别是实际控制人的利益，与社会利益之间的冲突日渐激烈。短期来讲，实际控制人可以通过损害社会利益，例如倒卖公民隐私数据使用权、排放不达标的废气，来谋求其自身的利益最大化。受实际控制人掌控的公司，所做的这些负外部性决策，对与公司相关的其他社会主体来讲是一种否定性行为，这种“否定性”将对因公司而凝聚起来的“共同体”施加一种解体的力。如果共同体解体，无论是信任层面还是秩序层面，都将减损包括股东在内所有共同体成员的福利。所以，数字经济时代，必须将社会利益融入公司利益之中，这种融合要求公司不得以牺牲社会利益为手段为实际控制人谋求私人利益。此时，公司的实际控制人实际上自动获得了“社会利益”公共信托人的地位，并承担相应的信义义务，不管他是否自愿。如此，也可让社会利益相关者和非控制股东共同实现对公司实际控制人的控制与问责。

在信义义务的内容上，应覆盖公司社会责任的范围。公司社会责任的本质功能是当公司与社会利益冲突时，赋予社会利益相关者对公司问责的能力，进而限制公司的过度自利行为产生的负外部性。数字经济时代，公司控制权集中于创始人的特性，使得问题的实质转化为了对实际控制人的问责。一方面，通过将信义义务主体扩张至实际控制人，对象扩张至员工、消费者等社会相关者者利益，赋予社会相关者问责实际控制人的能力，进而实现了前述“公司社会责任”制度的核心功能。另一方面，将信义义务的内容扩张至合规义务，再从合规义务中解释出社会责任，或者说将社会责任注入合规义务，为公司社会责任的落实真正的提供了一条具有操作性的法律化方案。

上述对信义义务的扩展，解决了传统信义义务无法解决的创始人/实控人激励难题与合规困境。一方面，在激励难题上，融合方案优于狭义的信义义务方案。信义义务主体的扩张，让它成为对科技公司实控人问责的制度保障；对象的扩张，有力的激励实控人在决策时，以包括股东在内的利益相关者整体福利最大化为最高原则，从而摆脱股东利益导向带来的短视；内容的扩张，使得外部社会立法、伦理道德准则被内化为信义义务。公司治理层面的社会责任法律化，一直受制于缺乏具体明确、可操作的法律规则而停滞不前。我国《公司法》第5条仅规定了公司需要承担社会责任的原则性规定，至于可操作的法律规则则是没有的。理论层面，单纯的社会责任具体规则往往要求给实际控制人扩权，这未必是社会利益相关者或者非控制股东想看到的。公司社会责任融入信义义务规则将外部社会立法内化为实控人的守法义务。同时，司法机构在信义义务内容更新的条件下也会起到更大的作用。研究者分析特拉华公司法的危机时提出，股东能力和法院能力的相对程度是决定当事人是否倾向于司法干预而不是使用酌情控制权的关键决定因素。通过对信义义务内容更新，司法可以重新对公司治理的实践产生举足轻重的影响。

结论：数字经济时代公司法的出路

在数字经济时代，即便是传统的股东中心主义者，也看到股东和社会需要发展一种新的合作关系。而结合了少数股东控制和社会责任的公司治理结构，既是现实的发展趋势，也是更有效率的制度安排。我们看到作为数字经济主角的互联网新科技公司，其治理结构在控制权和在收益权方面展现出新的特征，其核心问题也转变为社会如何向权力集中的新兴科技公司问责。现有公司法对此尚未提供解决方案，这是“公司法死亡”的根本原因。故此，数字经济时代的公司法必须通过更新公司董事、管理层的信义义务的内容来提供问责制度。弱化股东监督、引入更多的社会问责，其制度化的形式是信义义务和社会责任的融合。

今天公司法面临的时代环境，和20世纪相比已发生了重大变迁。数字经济时代已经来临，面对公司治理实践上的急剧变化，公司法急需更新。继续在工业电气化时代发展起来的公司治理危式下探讨代理成本问题，已不是公司法修改的重点，我们所需要的是转换思路，探讨数字经济时代公司法的新生。

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《中国政法大学学报》2022年第5期目录

【法治文化】

1.孝道与北魏礼法融合

周鹏（5）

2.中国环境法典化的一个可能路径

——以环境基本法为基础的适度法典化

李挚萍（18）

【热点聚焦|公司法修改专题】

3.从公司诉讼视角对公司法修改的几点思考

刘贵祥（31）

4.论金融稳定取向下的公司监督权配置改革

——以公司法和金融稳定法的联动修改为视角

冯果、贾海东（52）

5.论有限责任公司隐名股东的资格认定和法律地位

钱玉文（68）

6.《民法典》对公司法体系的规范作用

赵磊（78）

7.数字经济时代的公司法

郭锐（89）

8.财务资助行为的体系化规制

——兼评释2021《公司法（修订草案）》第174条

沈朝晖（104）

9.关联交易的差异化规范：方法和主体的视角

林一英（118）

10.债券持有人会议的组织法建构

刘斌（133）

11.审计委员会能替代监事会吗？

——兼论公司内部监督机构的应然职责

杨大可（146）

12.公司法与去中心化自治组织：历史回顾、理性反思与制度建构

楼秋然（158）

13.公司发起人范围界定难题及其破解

周游（174）

14.组织化竞争时代的国有企业及制度回应

谢琳（188）

15.董事第三人责任条文的理解与适用辩难

齐砺杰（205）

16.中国上市公司股份回购规则的结构主义检视

莫志（220）

17.公司权力行使的正当程序原则

吴维锭（234）

【私法前沿】

18.证券信息披露简明性与有效性探析

孙宝玲（248）

【公法视点】

19.《反有组织犯罪法》的预防性取向及其实践路径

姜涛（261）

20.单一正犯理论证成：从共同过失犯罪切入

李瑞杰（278）

【文学艺术】

21.在血腥围剿中挺然绽放的左翼文艺之花

——历史钩沉与拼合

张志忠（294）

《中国政法大学学报》创办于2007年9月，是由国家教育部主管、中国政法大学主办、《学报》编辑部负责编辑出版的综合性人文社会科学学术刊物。现为双月刊，大16开本，每期160页，逢单月10日出版，设有：“法治文化”、“学术论衡”、“学人讲坛”等栏目。《学报》坚持学术自由、兼容并包的编辑取向，崇尚扎实创新的学风，积极推进学术交流与对话，得到了学术界、期刊界同行的充分肯定，对中国的法治建设和法学发展发挥着积极的作用和影响。创刊以来，《学报》首发论文被人大复印资料等刊物转载的篇次在国内政法类院校学报中名列前茅。其中我刊重点、特色栏目“法治文化”编发文章近百篇，已有二十篇文章被《新华文摘》等转载，产生了良好社会反响。近年来，环境资源法学的论文也正在成为我刊编发文章的又一个亮点，引起学界的广泛关注。

责任编辑 | 王睿

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