杨文：关于城乡合作建房的法律困境与交易保障模式研究

一、城乡合作建房的概念

2017年10月23日，河北省出台关于稳步推进农村集体产权制度改革的实施意见，提出在不改变农村集体土地所有权和农民宅基地使用权的前提下，鼓励农村居民与城镇居民合作建房、合作开展美丽乡村建设。湘国土资发〔2018〕21号《湖南省国土资源厅关于全力服务促进乡村振兴的若干意见》中关于有序规范多种形式合作建房中规定，在符合“一户一宅”等农村宅基地管理规定和相关规划、尊重农民意愿前提下，鼓励各地探索以宅基地使用权及农房财产权入股发展农宅合作社，允许返乡下乡人员和当地农民合作改建自住房，或下乡租用农村闲置房用于返乡养老或开展经营性活动。本文的城乡合作建房特指宅基地城乡合作建房，宅基地城乡合作建房（以下简称“城乡合作建房”)是指农村集体或农民引入社会资金在新、旧宅基地上进行房屋合建，建成房屋由宅基地所有权人或使用权人与合建方按照约定条件共同享有的农村房屋。

二、宅基地城乡合作建房产权流动的法律困境

根据《民法典》的相关规定，宅基地使用权为用益物权，宅基地使用权具有强烈的人身属性。根据国务院办公厅《关于严格执行有关建设用地法律和政策的通知》等相关政策法规的规定，农民住房、宅基地使用权不能流转给城镇居民。而河北省在实践中，城乡合作建房涉及的宅基地未经征用而直接转为集体建设用地，且赋予城乡合作建房“双证”，并可流通、买卖，有违法之嫌。有观点认为，《关于加强农村宅基地管理的意见》所明确禁止的是“城镇居民在农村购置，这里的购置仅限于购买的情况，而合建是合作投资修建，并不具有购买的意思，因此是合法的。但是也有学者质疑这种解释，认为以一方土地使用权和他方资金合建，双方都取得约定的房屋，实质类似于“合作开发”房地产，必然包括部分宅基地土地使用权交易和城乡合作建房产权流动的事实。

三、城乡合作建房产权流动的司法困境

在实践中，合建协议的债权性质终究不能对抗宅基地及其房屋的物权取得之效力。一方面，如果因城市扩张、农村城镇化、拆迁安置等导致城乡合作建房在转让中发生诉争，根据最高人民法院《关于为推进农村改革发展提供司法保障和法律服务的若干意见》的相关规定，法院将认定合建协议或转让协议无效。其中以2008年江苏省海安县人民法院受理的陈忠进诉杨立志一案最具典型。1995年7月，陈忠进因经济困难，经协商与杨立志在其宅基地上共同建房。2008年3月，陈忠进诉请杨立志迁出城乡合作建房。海安县人民法院受理后认为，根据中国农村房地产权的特殊规定，虽不能认定被告为讼争房屋的共同所有权人，但双方共同建房的行为是合法的，若无补偿给被告，原告要求被告让出房屋是不合理的。该案判决保护了被告不被逐出城乡合作建房的权利，倘若原告仅是请求确认城乡合作建房的所有权或愿意对被告进行对价补偿，那么法院依据上述理由将很难应对。

四、宅基地城乡合作建房产权流动的交易保障措施

（一）、宅基地城乡合作建房产权性质和合法性论证

由于中国农村房地产权的特殊规定，城乡合作建房在法律上是被认定为宅基地房。有学者对城乡合作建房进行研究，如王明成教授认为城乡合作建房实质上是宅基地使用权的让渡；杨遂全教授认为城乡合作建房类似于“农家乐”房。笔者认为城乡合作建房产权性质包含两个方面的内容：（1）城乡合作建房本身产权的性质。（2）城乡合作建房土地产权的性质。对于前者，笔者认为城乡合作建房既不是宅基地房，又不是城镇商品房，而是一种新型的城乡居民联合产权住房。笔者赞成城乡合作建房涉及的土地性质为集体建设用地使用权。从土地所有权人出发，主要划分为国有土地和集体土地。集体土地根据用途，可分为农业用地和集体建设用地，而集体建设用地因使用权人和使用用途的差异又可细分为宅基地、公益性公共设施用地和集体经营性建设用地。河北省合建用地定性为集体建设用地使用权，具有重大的现实意义：

第一，避开了现行法律框架下宅基地使用权限制流转的事实，矫正了“联建行为合法，产权约定无效”的传统认识，规范了农村土地产权交易。

第二，与产业发展相结合，为乡村振兴注入资金，有利于农村产业结构调整和农民生活居住环境的改善。

诚然，在现行法律框架下，河北省城乡合作建房相关政策是存在合法性拷问的，但其宅基地城乡合作建房是十九大以后提出乡村振兴大战略背景下的有益探索，应被法律容忍甚至鼓励。具体理由如下：

1、从新修订的《土地管理法》来看，原司法实践中判决合同无效的主要法律依据，即原《土地管理法》第四十三条“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”和第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”的条文在本次新修订中都已经删除。尽管新《土地管理法》六十二条保留了原法“农村村民出卖、出租、赠与住宅后，再申请宅基地的，不予批准。”的规定，但这个“再申请受限”的条款已然完全无法否认合同之效力，相反在新法第六十二条的第六款增加了“鼓励农村集体经济组织及其成员盘活利用闲置宅基地和闲置住宅。”的规定。

2、从国家的顶层设计和改革动向看，宅基地管理制度改革要赋予农民更多的财产性权利是主线。《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》明确指出“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度，选择若干试点，慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让，探索农民增加财产性收入渠道。”，宅基地的“三权分置”改革明确要求“探索宅基地所有权、资格权、使用权‘三权分置’，落实宅基地集体所有权，保障宅基地农户资格权和农民房屋财产权，适度放活宅基地和农民房屋使用权”，在严守“土地公有制性质不变、耕地红线不突破、农民利益不受损”这三条底线的基础上，可以探索通过出租、入股、合作等多样性的流转方式，以多样性打破主体对象的限制，可以在收入分配上兼顾农民和村集体，为村财收入、村庄建设集聚财力。

3、从试点区域的情况来看，浙江省义乌市宅基地可以在全市范围内跨集体经济组织转让，前提是必须拥有合法的不动产权证，且保证人均15平方米的自住面积。转让的宅基地使用年限最高为70年，并按宅基地基准地价的20%向村集体缴纳土地所有权收益。湖南浏阳宅基地可以在“全市流转”，“城市人”可与农村人合作建房。

4、从目前的政策层面也已经破冰，河北省与湖南省已经发文明确出台政策鼓励或允许农村居民与城镇居民合作建房，湖南省张家界市制订了《张家界市城乡居民合作建房管理办法（试行）》。

5、已经有相关司法案例明确支持，最高人民法院《人民司法(案例)》2010年第22期(总第609期)《农村宅基地上共建房屋的产权归属》(周舜隆)引用陈忠进诉杨立志腾房纠纷案[江苏省南通市中级人民法院(2009)通中民一终字第0087号]认为，农民与非本集体经济组织成员在宅基地上共建住宅时，往往约定房屋产权分配份额。但由于政策禁止非本集体经济组织成员取得宅基地使用权及地上房屋，共建人中只有本集体经济组织成员一方能取得宅基地使用权证和房屋产权证，另一方对房屋的权利则处于不确定状态。我国的法律、行政法规并未禁止非本集体经济组织成员取得宅基地上房屋，因此，此类共建合同应认定合法有效，其应能取得共建房屋分得份额的所有权。

6、从承包地的三权分置情况看，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，既然承包地可以入股合作，宅基地的合作据此类推也是完全被允许的。

长期以来，中国改革实践证明，政策以其特有的弹性和灵活性，引导着改革开放的方向，经实践检验的政策上升为法律法规后，又反过来约束新的政策。

（二）、宅基地城乡合作建房实行产权分割

如果合建各方已经约定城乡合作建房的产权份额，则城乡合作建房的产权分割按照各方的约定进行；如果合建各方没有约定城乡合作建房产权份额或者约定不清晰的，由于城乡合作建房产权形态类似共有房产，其产权分割可以参照最高法院发布的《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定执行。当然城乡合作建房产权分割的前提是其在物理空间上具有独立性。结合成都、浙江某县的城乡合作建房实践调研情况来看，城乡合作建房的修建以独立套房为主，并辅以少量的独栋联体楼房，在物理空间上具有完整的独立性，因此其产权分割并无障碍。

（三）、宅基地城乡合作建房实行产权登记对抗主义

登记制度作为不动产物权变动的公示手段，中国立法从登记的目的和功能出发，采取登记生效主义和登记对抗主义的混合模式，如《民法典》关于不动产、建设用地使用权、在建筑物的抵押采取登记生效主义，关于船舶、航空器和机动车以及土地承包经营权的转让采取登记对抗主义。从当前城乡合作建房的实际情况来看，联建方对于约定的城乡合作建房屋份额的取得，属于不动产（房屋)物权的原始取得，且联建行为不为法律所禁止，如果其产权在空间上具备分割的可行性，理应可以确权登记。从产权形态来看，城乡合作建房明显异于自建、援建的宅基地房和城镇城乡合作建房，是一种新型的城乡居民联合产权住房，来源于城镇化快速发展中贫困农民建房的经济选择，正沿着产权明晰、产权分割、产权流动、管好用途的路径挺进。因此，合建不是农村房地产的炒卖，其所有权证书的授予不适用国务院《关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》“不予发放房产证”的规定。

现实中，合建方取得城乡合作建房的目的通常用于自身居住，虽不排除今后的进一步交易且可能牵涉第三人交易安全的保护问题。但从契约角度看，如果城乡合作建房的产权约定是清晰的、买卖行为是规范的，不必采取登记生效模式来确定当事人的权利义务关系。从实践角度看，虽然集体建设用地使用权的登记可以参照国有建设用地使用权的登记模式，但中国宅基地使用权是单列的、特殊的，如果对城乡合作建房采取登记生效模式，一方面可能会挫伤第三人参与合建的积极性；另一方面基于中国农村经济社会发展不平衡的现状，或多或少与农村农民的房屋流转观念相抵触。故城乡合作建房登记理应参照土地承包经营权转让的登记模式，采取登记对抗主义，即合建各方签订的城乡合作建房协议生效后，合建各方约定的房屋所有权即发生转移，登记仅仅具有对抗第三人的效力。

（四）、赋予农民宅基地完整的用益物权。

《民法典》虽然首先对用益物权的权能下了一般定义：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利”，但对建设用地使用权和宅基地使用权的用益物权却做了不同的规定。认为建设用地使用权具有用益物权的一般属性，可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。而作为农村集体所有的宅基地使用权，其使用权人只对集体所有的土地享有占有和使用的权利，没有收益权，更不可以转让、互换、出资、赠与或者抵押。而赋予农民宅基地完整的用益物权，是大势所趋。“农地房”平台顺应这个趋势，积极探索解决城乡合作建房的政策和法律障碍，在全国范围内也是首创的。

五、结论

鼓励农村城镇居民合作建房的模式，是乡村振兴战略实施的内在需求。对合作建房双方来说，其是农村不动产资源盘活和变现的一种方式，可以增加农民财产性收入和改善农民生活，也有助于实现资金互补、资源共享，鼓励各类社会资本积极参与乡村振兴。城乡合作建房，可以实现土地集约利用与保障农民建房用地两者相统一，可以满足人民对美好生活的向往，相关政策值得期待。

综上分析，在目前农村土地制度改革不断推进的进程中，城乡合作建房产权的确权、登记与流转，有助于农村住宅及宅基地使用权回归到物权本位。对于合建实践中，可能出现的同一个土地上存在宅基地使用权与集体建设用地使用权的竞合情形，笔者认为这两种使用权是可以共存的；对于合建方的相邻权、地役权、空间权及农村公共资源的共享与冲突等问题，仍需要更为深入的研究和制度的跟进。

（作者系湖南师范大学中国乡村振兴研究院特约研究员，律师，高级职称，中华全国律协农业农村法律事务专业委员会副主任,湖南省律师协会农村法律事务专业委员会主任）