周瑶等：大成小论·教育-再谈《民法典》框架下学校对外提供担保

2020年《中华人民共和国民法典》（下称“《民法典》”）出台后，我们根据《民法典》有关条文并结合司法实践，对《民法典》实施后学校对外提供担保问题进行过初步探讨。鉴于目前《民法典》已生效并实施，且《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《民法典担保制度司法解释》”）也相应出台，本文将基于我们之前文章探讨的问题，更新相关司法解释规定与司法实践，对题述问题再做更新分析与讨论。

学校作为一种较为特殊的民事主体，根据其是否从事营利性活动、利润分配方式等不同属于民法上不同的法人主体类型。《民法典》总体上沿用了《中华人民共和国民法总则》的分类标准，将法人分为：营利法人、非营利法人、特别法人。

具体而言，《民法典》第七十六条规定：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。”第八十七条规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”关于学校是否可以提供担保（包括但不限于抵押和保证等）的问题则可以从以上的分类入手，分别探究。

一、营利性学校可以对外提供担保

1. 营利法人是什么？

《民法典》第七十六条规定：“以取得利润并分配给股东等出资人为目的成立的法人，为营利法人。”

2. 营利性的学校可以提供担保。

作为营利法人，对于对外提供担保在《民法典》中没有限制性或禁止性规定。根据法无禁止即可为的原则，营利法人可以对外提供保证、抵押等形式的担保，并无其他限制性规定。但同时，应注意的是，其应当按照章程、相关法律法规的规定履行担保所需的决策程序、公告流程等（可参考本团队文章：《上市公司与上市公司控股子公司对外担保的相关法律问题简析》[1]）。

另外，教育部、人力资源和社会保障部、工商总局印发的《营利性民办学校监督管理实施细则》（教发﹝2016﹞20号）第三十条规定：“营利性民办学校举办者不得抽逃注册资本，不得用教育教学设施抵押贷款、进行担保，办学结余分配应当在年度财务结算后进行。”

关于上述规定，我们认为：此条应结合《民法典》及《民法典担保制度司法解释》特别指明非营利法人的公益设施不得设定抵押的本意来解释（详见下文）。非营利法人为公益目的或者非营利目的而设立，非营利法人终止时不得向出资人、设立人或者会员分配剩余财产，法律为保障非营利法人财产的稳定性而规定非营利法人财产不得提供担保。而营利性学校在实现公益目的同时，也将实现出资人的收益目的，营利性民办学校应享有一般市场主体所具有的权利，其中包括对其所有的财产的处分权。

并且，最高人民法院在《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》（下称“《担保制度司法解释理解与适用》”）一书中明确:“民办的营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等法人，则具有担保资格，既可以提供保证、也可以提供物保。”[2]

因此，营利法人在物的利用上，如果没有法律的禁止性规定，可以以教育设施及其他财产用于抵押融资。鉴于《民法典》修订了非营利法人与营利法人的担保规则，我们认为《营利性民办学校监督管理实施细则》也应相应的予以调整，即，明确仅是非营利性民办学校不得用教学设施抵押，而不应对营利性学校做此限制。

二、非营利性学校是否可以对外提供担保？

就非营利性学校是否可以对外提供担保，《民法典》及《担保制度司法解释》对该类型的法人对外提供抵押和保证分别做出了明确限制性规定（详见下文），我们在此将单独就这两类担保做出分析。

（一）非营利性学校是否可以对外提供抵押担保？

1. 非营利法人是什么？

《民法典》第八十七条规定：“为公益目的或者其他非营利目的成立，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。非营利法人包括事业单位、社会团体、基金会、社会服务机构等。”根据以上法条，非营利法人和营利法人的主要区别在于经营的目的和分配利润的方式，不向出资人、设立人或者会员分配所取得利润的法人，为非营利法人。

2. 根据《民法典》的规定，非营利性学校的教育设施不得抵押。

《民法典》第三百九十九条规定：“下列财产不得抵押：（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。”

关于学校是否属于非营利法人可以从其利润分配方式判断，也就是说，在学校章程中，利润是向股东或开办者分配，还是继续用于办学或用于其他公益目的，从这一点可以明确地区分其是否是营利法人。针对公立学校，其都属于从事公益服务的事业单位，因而不具有担保资格。[3]那么民办学校是否一定是营利法人呢？

这一点，在《中华人民共和国民办教育促进法》有相关的规定。《中华人民共和国民办教育促进法》第十九条规定：“民办学校的举办者可以自主选择设立非营利性或者营利性民办学校。但是，不得设立实施义务教育的营利性民办学校。非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。”

也就是说，民办学校也可能是营利或非营利法人。若为非营利性学校，则教育设施不得抵押。

3. 根据《民法典担保制度司法解释》的规定，非营利性学校在购入或者以融资租赁方式承租公益设施时，为担保价款或者租金的实现，可以在该设施上保留所有权；非营利性学校的非教育设施可以抵押。

《民法典担保制度司法解释》第六条规定：

“以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。”

根据以上规定，以公益为目的的非营利性学校可以就其教育设施实施融资租赁交易或者保留所有权，就教育设施以外的其他设施可以设立担保物权。

（二）非营利性学校是否可以对外保证？

《民法典》第六百八十三条规定：“以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。”

需要说明的是，法条并无规定如何判断是否是以公益为目的，但依据上述规定并结合立法本意及实际情况来看，提供教育服务的非营利性民办学校属于以公益为目的的非营利法人，按规定不得作为保证人。关于此，最高人民法院在“马鞍山中加双语学校、新时代信托股份有限公司金融借款合同纠纷”[4]一案中亦有阐述。

尽管上述案例是在《民法典》出台前所做出的判决，但思路和《民法典》其实是一致的，该判决阐述的是，尽管该学校并非分类上的事业单位，但有可能是以公益为目的的，故不能以民办非企业单位并非事业单位、社会团体而当然排除《中华人民共和国担保法》第九条的法律适用，因学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体直接为社会公众服务，如果作为保证人而最终履行保证责任，势必直接影响社会公共利益。在《民法典》出台后，这一界定更为清晰，不再需要考虑学校是否属于事业单位，由于非营利性学校属于以公益为目的的非营利法人、非法人组织，则其不得为保证人。

三、非营利性学校不能提供对外保证，能否以债务加入的方式为其他方提供增信措施？

法律明确禁止非营利法人对外保证，在实践中当事人是否可以采取债务加入的方式加入其他方的债务中，作为增信措施呢？法院会否因此认为此种债务加入本质上属于保证的一种而认定为无效？

《民法典》对于债务加入在第五百五十二条规定：“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。”

针对非营利法人的债务加入行为是否有效，存在两种观点：一是法律并未明确规定非营利法人不可以加入主债务成为新债务人承担合同义务，因此非营利法人可以实施债务加入行为；二是根据举轻明重原则，法律已经禁止承担责任较小的对外保证，则更不会允许非营利法人选择债务加入而承担更大的责任。对此，我们认同第二种观点，主要理由如下：

1. 债务加入相比提供担保，新债务人承担的责任要大于保证人。

其一，债务加入不存在保证期间的限制，仅有诉讼时效的限制。

《民法典》第六百九十二条规定：“保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。”对于保证人来说，其责任履行受诉讼时效和保证期间的双重限制，但共同债务承担仅受诉讼时效单独限制；

其二，新债务人与债权人之间形成了独立的债权债务关系，不从属于原合同，原合同无效不会导致债务加入合同无效。

《民法典》第六百八十一条规定：“保证合同是为保障债权的实现，保证人和债权人约定，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的情形时，保证人履行债务或者承担责任的合同。”《民法典》第六百八十二条第一款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效的，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”因此保证合同具有明显的从属性，即以“债务人不能履行债务”为前提；而对债务加入来说，第三人得债务承担是独立于原债务人的；

其三，新债务人与原债务人地位相同，只要履行期间届满，债权人即可向新债务人主张权利。如上点所述，新债务人与债权人之间形成独立的债权债务关系，故新债务人与原债务人地位相同，而保证合同中保证人承担责任以“债务人不能履行债务”为前提；

最后，新债务人在履行债务后除超份额承担责任的情况外一般不享有对原债务人的追偿权。

《民法典》第七百条规定，保证人承担保证责任后有权在承担保证责任范围内向债务人追偿。《民法典》第五百一十九条规定，实际承担债务超过自己份额的连带债务人，有权就超出部分在其他连带债务人未履行的份额范围内向其追偿。

2. 最高院在司法解释中明确，法定代表人以公司的名义实施债务加入行为可以参照适用担保规定的原理。最高院在《担保制度司法解释理解与适用》中指出，债务加入可以参照适用担保规定的原理为债务加入人承担的责任比担保人承担的责任重，根据举轻明重的原理，公司对外担保都需要公司有权机关决议通过，那么债务加入时也应遵守。最高院进一步指出，该等规定的理由是实践中有的公司采取债务加入等形式回避“担保”二字，因此需要在实质上认定是否在为他人提供担保。[5]

《民法典担保制度司法解释》第十二条规定：“法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。”

3. 最高院在司法解释中明确，当债务加入与提供保证难以区分时，为保护第三人利益，应当推定为保证。在民法典颁布以前的司法实践中，一般将其推定为债务加入，但最高院在《担保制度司法解释理解与适用》中指出，《民法典》的立法倾向上已由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变，因此在无法做出有说服力的合同解释情况下，应向责任较轻的方向进行推定。[6]

《民法典担保制度司法解释》第三十六条规定：“第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。”

4. 在司法实践中，我们尚未检索到“法院认定以公益为目的的非营利法人、非法人组织的债务加入行为无效”的相关案例。但是，在下述案例中，当事人认为某医院的债务加入行为无效，法院并没有明确否定这一抗辩理由，而依据其他理由作出了判决。

在鄂州二医院有限公司、翁雄祥民间借贷纠纷一案中，二医院公司主张“由于学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。二医院公司主张根据举轻明重原则参照该规定认定二医院的债务加入行为无效。”。法院针对该点认为：“二医院公司主张二医院系以公益为目的的非企业单位，没有事实和法律依据，其主张案涉债务加入行为可参照担保法第九条的规定认定为无效，因二医院既非事业单位或社会团体，亦没有证据证明其系以公益为目的，难以支持。”[7]可见，法院并未否定“按照举轻明重原则参照适用不能对外保证”的观点，只是在主体不适格这一点上否定了当事人的主张。

综上所述，结合《民法典》中禁止以公益为目的的非营利法人或非法人组织对外保证的立法意图，法院很可能在司法实践中否定非营利性学校债务加入行为的效力。

四、总结

根据我们在上文的分析，根据《民法典》及《民法典担保制度司法解释》的规定，界定学校是否可以对外提供担保需从其是否属于营利法人入手。

具体而言，非营利性的学校不得对外提供保证，若以债务加入作为增信措施，也存在被认定为无效的法律风险。且非营利性的学校的教育设施不得对外抵押，（但司法解释中明确：在教育设施上可进行融资租赁交易或者保留所有权，除教育设施以外的非公益设施可以设立担保物权。）

而营利性学校则无上述限制，营利性学校既可以提供保证、也可以提供物保。

结合我们的分析，我们的建议是：

（1）首先判断担保主体，即是否为以公益为目的的非营利法人；

（2）若是营利性的法人，则其既可提供物保也可提供保证；

（3）若是公益为目的的非营利法人，则不建议采取保证的方式（包括保证或债务加入）；若是物上抵押，则应注意教育设施不得作为抵押物（例外：教育设施的融资租赁交易以及所有权保留是有效的）。

[1]原文链接：

https://mp.weixin.qq.com/s/i1KYfuaW2xFm_L4WIAxzHw.

[2]参见《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，第128页。

[3]参见《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，第126页。

[4]参见(2017)最高法民终297号。

[5]参见《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，第178-179页。

[6]参见《最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用》，第343页。

[7]参见鄂州二医院有限公司、翁雄祥民间借贷纠纷二审民事判决书(2020)浙08民终648号。

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