浅议新反垄断法企业经营者集中风控管理

吴红峰 杨秋存

中国石油销售公司

新反垄断法

经营者集中规定的变化

《全国人民代表大会常务委员会关于修改

的决定》已由中华人民共和国第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议于2022年6月24日通过，并自2022年8月1日起施行。新反垄断法相较旧法主要变化如下。

经营者集中申报标准变化

《反垄断法（2007）》和已实施的《反垄断法（2022修订）》中规定的“经营者集中”包括三种情形，分别是指：经营者合并；经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定性影响。且均规定经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。与2007年《反垄断法》不同的是，修订后的《反垄断法》第二十六条除明确经营者需事先申报外，还规定了“经营者集中未达到国务院规定的申报标准，但有证据证明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，国务院反垄断执法机构可以要求经营者申报。经营者未依照前两款规定进行申报的，国务院反垄断执法机构应当依法进行调查。”

《反垄断法（2022修订）》公布的同时，国家市场监督管理总局还公布了《国务院关于经营者集中申报标准的规定（修订草案征求意见稿）》（简称《申报标准修订草案》）以及《经营者集中审查规定（征求意见稿）》（简称《审查规定征求意见稿》）。提高了申报标准，并明确未达到申报标准但有证据证明具有或可能具有排除限制竞争效果的集中适用审查或调查程序。

除上述变化外，经营者集中申报标准的变化具体体现在：

提高了营业额申报标准。《反垄断法（2007）》及《国务院关于经营者集中申报标准的规定(2018修订)》规定的经营者集中申报的标准为：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内的营业额合计超过100亿元或者在中国境内的营业额合计超过20亿元，并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元。《反垄断法（2022修订）》明确了参与集中的所有经营者上一会计年度全球范围内的营业额合计超过120亿元或者在中国境内的营业额合计超过40亿元，且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过8亿元。《审查规定征求意见稿》还规定，营业额包括相关经营者上一会计年度内销售产品和提供服务所获得的收入，扣除相关税金及附加。“上一会计年度”，指集中协议签署日的上一会计年度。

新增一项申报标准。其中一个参与集中的经营者上一会计年度在中国境内的营业额超过1000亿元，其他经营者的市值（或估值）不低于8亿元且上一会计年度在中国境内营业额占其全球范围内营业额比例超过三分之一。

明确适用审查或调查程序。未达到申报标准但有证据证明该集中具有或可能具有排除限制竞争效果的，执法机构可以要求经营者申报；未进行申报的，执法机构应当依法进行调查。《审查规定征求意见稿》第七条规定，经营者集中达到申报标准的应当事先进行申报，未达到申报标准但有证据表明其具有或可能具有排除限制竞争效果的，市场监管总局可以要求企业主动进行申报；集中已经实施的，市场监管总局可以要求经营者在180天内补报；对于集中已经实施的，市场监管总局可以要求经营者停止实施集中或者采取其他必要措施。

企业违法处罚更为严厉

《审查规定征求意见稿》规定违法实施经营者集中的行为，包括达到申报标准未进行申报实施集中、申报后未经批准实施集中的以及违反审查决定等行为，并明确实施集中是指取得对其他经营者的控制权、或者对其施加决定性影响的行为，包括但不限于完成股东或者权利变更登记、委派高级管理人员、实际参与经营决策和管理、与其他经营者交换敏感信息、实质性整合业务等。

对于违法实施经营者集中行为的处罚发生了如下变化：

提高违法实施经营者集中行为的处罚标准。本次反垄断法的修改，提高了违法实施经营者集中行为的处罚标准，加大了处罚力度。行政处罚由此前的顶格“50万元以下”的罚款变更为“上一年度销售额10%以下的罚款或500万元以下”的罚款。

具体而言，《反垄断法（2007）》第四十八条规定，经营者违反本法规定实施集中的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，可以处50万元以下的罚款。修订后的《反垄断法（2022修订）》第五十八条规定，经营者违反本法规定实施集中，且具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，由国务院反垄断执法机构责令停止实施集中、限期处分股份或者资产、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态，处上一年度销售额10%以下的罚款；不具有排除、限制竞争效果的，处500万元以下的罚款。

提高了经营者工作人员拒绝、阻碍调查的处罚标准。对于反垄断执法机构依法实施的审查和调查，经营者及经营者工作人员应依法予以配合。如拒绝、阻碍调查，按《反垄断法（2007）》的规定，单位最高可被处以100万元以下的罚款，个人最高可被处以10万元以下的罚款。修改后，单位将被处上一年度销售额1%以下的罚款或处500万元以下的罚款；单位工作人员将被处50万元以下的罚款。

具体而言，《反垄断法（2007）》第五十二条规定，对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对个人可以处2万元以下的罚款，对单位可以处20万元以下的罚款；情节严重的，对个人处2万元以上10万元以下的罚款，对单位处20万元以上100万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《反垄断法（2022修订）》第六十二条规定：对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、信息，或者提供虚假材料、信息，或者隐匿、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调查行为的，由反垄断执法机构责令改正，对单位处上一年度销售额1%以下的罚款，上一年度没有销售额或者销售额难以计算的，处500万元以下的罚款；对个人处50万元以下的罚款。

特定情况下的加倍处罚。修订后的反垄断法新增了特定情况下的加倍处罚，即违法实施经营者集中行为或发生拒绝、阻碍调查行为特别严重、影响特别恶劣、造成特别严重后果的，可在罚款数额的2倍以上5倍以下确定具体罚款数额。

典型案例分析

《反垄断法（2022修订）》刚刚生效，因此，现有处罚案例均系在《反垄断法（2007）》框架下执行，不具有排除、限制竞争效果的，罚款均未超过50万元。

反垄断局官方网站公布的诸多经营者集中处罚案件，包括设立合营企业未申报案、控股权收购未申报案、通过受让老股或增资或二者结合的方式进行参股投资未申报案。其中较为典型的有阿里巴巴投资有限公司收购百世集团股份有限公司股权案，根据《反垄断法（2007）》《经营者集中审查暂行规定》，市场监管总局于2021年3月11日对阿里巴巴投资有限公司（以下简称阿里投资）收购百世集团股份有限公司（以下简称百世集团）股权涉嫌未依法申报违法实施经营者集中案进行立案调查。经查，该案构成未依法申报违法实施的经营者集中，但不具有排除、限制竞争的效果。市场监管总局按照《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称《行政处罚法》）的规定，向阿里投资送达了《行政处罚告知书》，告知当事人拟作出的行政处罚内容及事实、理由、依据，并告知当事人依法享有的陈述、申辩、要求听证的权利。阿里投资在规定期限内没有提出陈述、申辩意见或要求举行听证。市场监管总局依据《反垄断法（2007）》第四十八条、四十九条的规定，基于调查情况和评估结论，给予阿里投资50万元罚款的行政处罚。

从上述处罚案件可以看出，在《反垄断法（2007）》框架之下，50万元顶格罚款已属于最严厉的处罚措施了。但50万元顶格罚款已经不能满足当今反垄断执法工作的要求，《反垄断法（2022修订）》正是顺应经济、社会发展趋势以及反垄断工作需要的时代产物，也必将发挥极其重要的作用。

集中审查

风险管控措施与建议

修订合规制度。各类市场经营主体都应根据国家反垄断法的新要求，及时修订企业管理制度、流程。适应国家对反垄断经营者集中的规制要求。应当强调的是，即使经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果，但只要达到依法应当申报的数额标准而企业未进行申报的，就属于违法行为。因此，一定要事先进行反垄断评估，就是否需要申报作出判定。

对难以作出准确判断的情形，公司可以向国务院反垄断执法机构申请就具体案件进行事前沟通商谈，以进一步确认该案件是否需要申报，避免盲目申报带来的成本浪费及未经申报带来的法律风险。

强调合规意识。在当前国家法治建设持续深入，执法日趋严格的市场环境下，要求企业员工尤其是领导干部高度关注反垄断合规相关规定，牢固树立反垄断合规意识，始终坚持诚实信用原则，倡导以公平和竞争方式，在法律框架内开展业务，采取积极有效措施识别和控制反垄断风险。企业及全体员工严格遵守业务所在国反垄断法律法规，严禁一切垄断行为。

深入合规培训。企业应定期开展全员反垄断合规培训，重点加强对企业领导、投资部门、风控部门人员的反垄断合规培训，广泛宣传国家反垄断经营者集中的政策、标准，使合规意识深入人心，将合规作为企业文化的重点内容，变“要我合规”为“我要合规”。

联系方式：010-64523406

编辑：王琳琳

校对：蒋伊湉

审核：王勇 卢向前