高院指令再审，单位再审又自认，不到俩月原审法院出判决

2022年2月14日，山东省高级人民法院作出（2021）鲁民申12910号民事裁定书，经审查认为，本案二审查明：2019年9月17日，A公司向L发放工资时，以“解除劳动合同补偿金”的名义向其发放了2263.89元。对此，经查阅原审卷宗，一审庭审时，被申请人提交了涉案《解除劳动合同协议书》，该协议书中载有被申请人支付申请人解除劳动合同补偿金合计2263.89元的内容，但该协议书并无申请人签名，申请人亦不认可，结合卷中2019年9月份工资单，未有申请人已收到该笔补偿金的相关证据；二审中，被申请人所提交的录音证据中亦没有申请人已收到该笔补偿金的相关内容，故原判决认定该项事实的依据不充分，需再审进一步予以查明。综上，申请人L的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定指令山东省济宁市中级人民法院再审本案。

2022年4月12日，山东省济宁市中级人民法院作出（2021）鲁民申12910号民事判决书，认为关于A公司是否以“解除劳动合同补偿金”的名义向申请人L发放了2263.89元。本院在本案的二审审理中查明，2019年9月17日，A公司向L发放工资时，以“解除劳动合同补偿金”的名义向L发放了2263.89元；L申请再审对此认定提出异议，认为并没有收到此项款。A公司在再审答辩及再审庭审中，均认可其并没有向L支付2263.89元。本院在二审审理中认定A公司向L发放2263.89元，认定事实错误，应予纠正。

山东省高级人民法院

民事裁定书

（2021）鲁民申12910号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：L，女，1980年3月23日出生，汉族，住山东省金乡县。

委托诉讼代理人：吴杰，山东开正律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：A(济宁)有限公司，住所地山东省济宁市高新技术产业开发区产学研基地。

法定代表人：刘鑫，总经理。

委托诉讼代理人：边茂甜，女，该公司员工。

再审申请人L因与被申请人A(济宁)有限公司（以下简称A公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省济宁市中级人民法院（2020）鲁08民终7021号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

L申请再审称，1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定被申请人违法解除劳动合同，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定向劳动者支付赔偿金的情况下，应当支付违法解除劳动合同赔偿金5500元，但原判决在没有查明被申请人是否已经向申请人支付2263.89元事实的情况下扣除该费用没有事实及法律依据。2.原判决适用法律确有错误。被申请人依法应当及时为申请人出具终止或者解除劳动关系的证明，告知申请人按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案，以便申请人办理失业手续，但被申请人至今没有依法履行法定义务，导致申请人无法办理失业手续、更无法享受失业待遇，被申请人依法应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）、（六）项的规定申请再审。

A公司提交书面意见称，申请人的再审申请没有事实及法律依据，请求依法裁决。

本院经审查认为，本案二审查明：2019年9月17日，A公司向L发放工资时，以“解除劳动合同补偿金”的名义向其发放了2263.89元。对此，经查阅原审卷宗，一审庭审时，被申请人提交了涉案《解除劳动合同协议书》，该协议书中载有被申请人支付申请人解除劳动合同补偿金合计2263.89元的内容，但该协议书并无申请人签名，申请人亦不认可，结合卷中2019年9月份工资单，未有申请人已收到该笔补偿金的相关证据；二审中，被申请人所提交的录音证据中亦没有申请人已收到该笔补偿金的相关内容，故原判决认定该项事实的依据不充分，需再审进一步予以查明。

综上，申请人L的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第（二）项规定的情形，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十一条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第一款之规定，裁定如下：

指令山东省济宁市中级人民法院再审本案。

审判长　王永起

审判员　张光荣

审判员　张　华

二〇二二年二月十四日

法官助理　汤艳艳

书记员　吴龙雨

山东省济宁市中级人民法院

民事判决书

（2022）鲁08民再38号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：L，女，1980年3月23日出生，汉族，住山东省金乡县。

委托诉讼代理人：吴杰，山东开正律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：A(济宁)有限公司，住所地山东省济宁市高新技术产业开发区产学研基地。

法定代表人：刘鑫，总经理。

委托诉讼代理人：张佳文，女，1997年8月7日出生，汉族，系该公司职工。

委托诉讼代理人：边茂甜，女，1987年4月10日出生，汉族，系该公司员工。

再审申请人L因与被申请人A(济宁)有限公司（以下简称A公司）劳动争议一案，不服本院（2020）鲁08民终7021号民事判决,向山东省高级人民法院申请再审。山东省高级人民法院于2022年2月14日作出（2021）鲁民申12910号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭对本案进行了审理。再审申请人L及其委托诉讼代理人吴杰、被申请人A公司的委托诉讼代理人张佳文、边茂甜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

L申请再审称，1.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。原判决认定被申请人违法解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，应当向劳动者支付违法解除劳动合同赔偿金5500元，但原判决在没有查明被申请人是否已经向申请人支付2263.89元事实的情况下扣除该费用没有事实及法律依据。2.原判决适用法律确有错误。被申请人依法应当及时为申请人出具终止或者解除劳动关系的证明，告知申请人按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案，以便申请人办理失业手续，但被申请人至今没有依法履行法定义务，导致申请人无法办理失业手续、更无法享受失业待遇，被申请人依法应当承担赔偿责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定申请再审。

被申请人A公司答辩称，一、关于“申请人提出的二审法院在没有查明被申请人是否已经向申请人支付2263.89元事实的情况下，扣除该费用没有事实及法律依据，依法应该撤销原判，改判支持申请人支付违法解除劳动合同赔偿金5500元的诉讼请求。”申请人在工作期间，确实存在违反财务制度及旷工2天的违规事实，且有谈话记录证明双方均有解除劳动合同的意向，所以被申请人不存在违法解除劳动合同的行为。同时，被申请人提供的付款凭证、解除劳动合同协议书是为证明被申请人依照谈话记录严格按照劳动法准备予以支付解除劳动合同补偿金，只是因申请人拒不交接工作，才未支付。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定“经济补偿金按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个工资的标准向劳动者支付。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。”即月工资为（4551.73+4735.68+4000+3264.4+4000+5603.45）/6=4359.21。第五十条规定：劳动者应当按照双方约定，办理工作交接。用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。即使申请人的诉求——被申请人单方解除劳动合同，属于劳动合同法规定的违法解除劳动合同。按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当按照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”经济赔偿金也并非为5500元，而是按照劳动法第四十七条中提到的月平均工资，实为4359.21元。二、申请人要求被告赔偿没有依法办理解除劳动合同证明书的损失，没有任何事实和法律依据。2019年9月中下旬，被申请人已经多次告知申请人，及时到公司办理离职手续，交接工作，签署解除劳动合同协议书及签收解除劳动合同证明书，但是其拒不见面、拒不配合，不领取解除劳动合同证明书，不办理工作交接，甚至公司邮寄后仍然拒绝签收。因此，即使可能出现办理拖延的情形，也应当由其本人责任自负。申请人于2019年9月离职，被申请人将其保险缴纳至当月，履行了自己的责任。申请人并未失业，被申请人公告送达解除劳动合同通知书后。2019年10月，到失业保险处为其办理失业保险登记备案时，经查询，其已到其他企业就业，2019年10月起由济宁市正方信息科技有限公司为L缴纳社会保险费用，其社保关系正常接续，不符合领取失业金、享受失业待遇的条件。申请人更不存在任何损失，其也没有提供任何证据证明其存在损失。

L向一审法院起诉请求：1、依法确认原被告之间自2019年3月21日至9月16日存在劳动合同关系，支付试用期工资差额1200元；2、依法判决被告支付原告违法解除书面劳动合同赔偿金5500元；3、依法判决被告赔偿原告没有依法办理解除劳动合同证明书的损失55000元；4、依法判决被告赔偿原告因为违法解除劳动合同的社会保险损失8253.8元；5、全部诉讼费由被告承担。诉讼过程中，L将第4项诉讼请求变更为：判令被告赔偿原告失业保险损失31104元（1296元*24个月）。

一审法院认定事实：2019年3月21日，A公司（甲方）与L（乙方）签订固定期限劳动合同，约定劳动合同期限自2019年3月21日起至2022年3月20日止，其中试用期自2019年3月21日起至2019年6月20日止，工作内容为会计，基本工资为5500元，并约定乙方在试用期期间的工资标准不低于甲方单位相同岗位最低档工资或合同第十四条约定工资的80%。2019年5月8日，L因2019年4月24日从公司账户向其个人账户转款行为违反财务管理制度的问题，通过发送邮件的方式向公司做出了检讨，但公司未出具对其进行纪律处分的相关材料。2019年9月5日及9月6日，L均未出勤。2019年9月12日，A公司总经理刘鑫与L就A公司财务工作进行了谈话，其认为L不再适合担任A公司财务负责人的工作，并向L表示“1、从试用期满至8月份应发没发的差额工资我会申请在9月份工资中给你补齐；2、请L整理交接记录（账目等）详细的文件及账目明细；3、公司根据事实情况出具解聘通知；4、工资社保按照劳动法的规定执行”。L本人签字表示认可并接受上述谈话内容。2019年9月18日、2019年9月23日、2019年9月24日，A公司通过EMS中国邮政速递向L邮寄了解除劳动合同协议书、解除劳动合同及催办离职手续通知书、解除劳动合同通知书、解除/终止劳动合同证明书等相关手续。2019年9月30日，A公司通过济宁晚报刊登《解除劳动合同的公告》，通知L自公告之日起30日内到公司办理离职交接手续，逾期未办理，视为自动离职。2019年4月至2019年9月，由A公司为L缴纳社会保险费用。2019年10月起，由济宁市正方信息科技有限公司为L缴纳社会保险费用。

另查明，A国际环保科技（北京）有限公司员工手册第五部分-规章制度中记载，未经事先通知并获得许可而旷工1至2天属于严重过失，对于员工第一次严重过失的纪律处分为书面警告，对于第二次严重过失的处分为立即开除；财务及费用制度第二章第十条记载，财务部分任何个人单据均须财务总监批准，不得由部门会计本人签字报销。

L向济宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，提出如下仲裁申请，该委于2020年7月10日作出济劳人仲案字[2020]第328号仲裁裁决书，裁决确认2019年3月21日至9月16日原告与被告存在劳动关系，被告向原告支付试用期期间的工资差1200元、解除劳动关系的经济补偿金2750元，驳回了L的其他仲裁请求。

一审法院认为，对于原、被告自2019年3月21日至2019年9月16日存在劳动关系，双方均无异议，予以确认。关于原告主张的试用期工资差额，根据合同约定，L基本工资为5500元，试用期为3个月，试用期工资标准不得低于本单位相同岗位最低档工资或本合同第十四条（基本工资5500元）约定工资的80%。劳动合同第一条（三）项旁有手写备注“试用期薪资4000元”，对于该备注，被告自认系员工边茂甜后期填写，无法确定是否经过原告认可，故应按照劳动合同第十六条认定L试用期工资，被告应支付原告试用期工资差额1200元{(5500×80%-4000)×3}。关于原告主张的解除劳动合同经济赔偿金，根据原、被告于2019年9月12日的谈话记录及原告的签字确认，可以证实原、被告就解除劳动关系的事宜进行了沟通。虽然原告未经批准向个人账户转账违反了公司财务制度，但A公司未出具处理意见，并继续留任原告直至解除双方劳动合同关系，应视为被告未对原告做出纪律处分，不应将该事由作为解除劳动的依据。原告于2019年9月5日、9月6日旷工两天，根据员工手册规定应记为严重过失一次，被累计处分两次严重过失将会被立即开除。虽然原告违反劳动纪律，但被告据此及原告不能胜任原工作为由与被告解除劳动合同，缺乏合理性。故根据公平原则，被告应向原告支付经济补偿金，数额应为2750元(5500元×0.5)。关于原告主张的没有依法办理解除劳动合同证明书的损失，因原告未能提供证据证明其所产生的损失，故对该项主张不予支持。关于原告主张的失业保险损失，根据《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定“用人单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起十五日内告知社会保险经办机构。失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记”，本案中，被告分别于2019年9月23日、24日向原告邮寄了解除终止劳动合同证明书等相关手续，被告已履行了出具终止或者解除劳动关系证明的义务，故对原告主张被告赔偿失业保险损失31104元的诉讼请求，不予支持。

综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国社会保险法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决:一、确认原告L与被告A(济宁)有限公司自2019年3月21日至2019年9月16日存在劳动关系；二、被告A(济宁)有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告L试用期工资差额1200元；三、被告A(济宁)有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告L解除劳动合同经济补偿金2750元；四、驳回原告L的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告L负担。

本院二审对一审查明的事实予以确认，另查明，2019年9月17日，A公司向L发放工资时，以“解除劳动合同补偿金”的名义向其发放了2263.89元。

本院二审认为，本案二审阶段的争议焦点为：1.A公司是否应向L支付违法解除劳动合同的赔偿金5500元；2.A公司是否应当赔偿没有为L办理解除劳动关系证明的损失；3.A公司是否应当赔偿L失业保险损失。

关于焦点1，根据A公司向L邮寄的《解除劳动关系通知书》，A公司解除劳动关系的理由是“1.合同执行期间，未经许可将公司款项转至自己私人账户。2.未经批准即擅自离岗旷工2天。”关于第一个理由，虽然L向个人账户转账的行为违反了公司财务制度，但L系在银行办理公司业务时在银行工作人员的指导下进行的转账，且在当天转账前通过电话报告给了A济宁公司的法定代表人刘鑫，L此举目的系为A公司节省开支，并未给A公司造成实际损失，L亦未从中谋取私利。2019年5月8日，L因该问题通过发送邮件的方式向公司做出了检讨，公司未针对该次时间出具书面的处理意见，亦未出具对L进行纪律处分的相关材料，应视为A公司未对L做出纪律处分。因此，A公司不应将该事由作为解除劳动的依据。关于第二个理由，即便L未出勤两天的行为属于旷工，根据A公司提交的员工手册，旷工两天应记为严重过失一次，相应的纪律处分为书面警告。而累计两次严重过失才可立即开除。故A公司根据上述事实对L做出解除双方劳动合同关系的决定没有相应的规章制度和法律依据。

综上，本案不符合劳动者“严重违反用人单位的规章制度”的情形，A公司在没有法定和约定解除劳动合同的情况下单方解除与L的劳动合同关系，属于违法解除劳动合同，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定向L支付赔偿金。

A公司在本案诉讼中未对经济补偿金的计算标准月工资5500元提出异议，本院对此标准予以认定，并据此标准计算赔偿金。因A公司向L发放9月份工资时，以“解除劳动合同补偿金”的名义向其发放了2263.89元，故应将该数额在赔偿金数额中予以扣除，即A公司应向L支付赔偿金的数额应为3236.11元（5500×0.5×2-2263.89）。

关于焦点2，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”L二审提交的劳动合同仅能证明L2019年9月27日与济宁山创机械有限公司签订劳动合同，不能证明L因A公司没有办理解除劳动合同证明书导致了其与济宁山创机械有限公司实际解除了劳动关系，也不能证明L是否实际在济宁山创机械有限公司工作。L主张因A公司应当赔偿没有为其办理解除劳动关系证明的损失，但未提供充分的证据证明其存在实际损失及损失的数额。故对其该项主张，本院不予支持。

关于焦点3，本案中，2019年4月至2019年9月，由A公司为L缴纳社会保险费用。2019年10月起，由济宁市正方信息科技有限公司为L缴纳社会保险费用。L的社会保险是处于连续缴纳状态的，且L2019年9月27日与济宁山创机械有限公司亦曾签订劳动合同。基于上述事实社保机构依法不应当向其支付失业金,即L没有产生失业金损失，故对其要求A公司赔偿失业保险损失的主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人L的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初2102号民事判决第一项、第二项；二、撤销山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初2102号民事判决第四项；三、变更山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初2102号民事判决第三项为：A(济宁)有限公司于本判决生效之日起五日内支付L违法解除劳动合同的赔偿金3236.11元；四、驳回L的其他诉讼请求。

本院再审查明的事实与一、二审所查明的事实相一致。

本院再审认为，一、关于A公司是否以“解除劳动合同补偿金”的名义向申请人L发放了2263.89元。本院在本案的二审审理中查明，2019年9月17日，A公司向L发放工资时，以“解除劳动合同补偿金”的名义向L发放了2263.89元；L申请再审对此认定提出异议，认为并没有收到此项款。A公司在再审答辩及再审庭审中，均认可其并没有向L支付2263.89元。本院在二审审理中认定A公司向L发放2263.89元，认定事实错误，应予纠正。二、关于L要求A公司因未出具终止或解除劳动关系的证明，赔偿其经济损失的诉求应否支持。在本案二审审理中，L虽提交了济宁市人力社会保障局出具的人设监受理告字2020039号文书，但仅能证明L向执法部门要求查处，并不能证明A公司存在不出具终止或解除劳动关系的证明的行为。A公司亦分别于2019年9月23日、24日向L邮寄了解除终止劳动合同证明书等相关手续。济宁市正方信息科技有限公司自2019年10月为L缴纳社会保险费用，L的社会保险不存在未缴纳的情况。L不能提供证据证明其存在实际损失及损失的数额，故对于L的该申请事由，本院不予采纳。

综上所述，L申请再审的理由部分有理，本院予以支持。经本院审判委员会讨论决定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百一十四条第一款、第一百七十七条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第二款之规定，判决如下：

一、维持本院（2020）鲁08民终7021号民事判决第一、二、四项;

二、变更本院（2020）鲁08民终7021号民事判决第三项，山东省济宁高新技术产业开发区人民法院（2020）鲁0891民初2102号民事判决第三项为：A(济宁)有限公司于本判决生效之日起五日内支付L违法解除劳动合同的赔偿金5500元。

一审案件受理费10元，由L负担8元，A（济宁）有限公司负担2元：二审案件受理费10元，由L负担8元，A（济宁）有限公司负担2元。

本判决为终审判决。

审判长　李良品

审判员　李兆军

审判员　程海军

二〇二二年四月十二日

书记员　张轩通

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