丁军山：国有企业举办权捐赠的可行性研究

摘 要

遵照“国家鼓励以捐资、设立基金会等方式依法举办民办学校”的精神，我们试图从国有企业已经举办或参与举办民办学校的现实困境入手，秉承相关政策法律的既有安排，探讨一条国有企业通过将举办权捐赠给教育基金会，由基金会继续举办民办学校的终极解决路径。

【关键词】国有企业、捐赠、举办民办学校、举办权捐赠、教育基金会

一、问题的提出

狭义的“公参民”学校是指利用国有企业、公办教育资源举办或者参与举办实施义务教育的民办学校，主要指国有民办与公办助民两种。广义的理解，公参民应该包括国有企业已经举办或参与举办了所有民办学校的特定场景。法律服务实践中发现，包括义务教育学校、民办高校独立学院在内，所有国有企业举办或参与举办的民办学校在当前的法律政策环境之下，都面对如何确认学校法人资产权属，划清法人财产边界，依法维护法人财产权益的现实问题。从源头厘清资产来源，依法规范举办者权力边界，在现有法律体系之下规范举办者行为，寻求合法合规的举办工具和适法主体，是我们研究的方向。

遵照“国家鼓励以捐资、设立基金会等方式依法举办民办学校”的精神，我们试图从国有企业已经举办或参与举办了民办学校的现实困境入手，秉承相关政策法律的既有安排，探讨一条国有企业通过捐赠民办学校举办权给予教育基金会，由基金会承继相关权益，继续依法举办民办学校的终极解决路径。

《民办教育促进法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）要求厘清民办学校的财产权属，不得公私混同，重申“公参民”退公的必要性与紧迫性，防止国有资产流失。2021年7月8日，教育部等八部门联合发布《关于规范公办学校举办或者参与举办民办义务教育学校的通知》（以下简称“《通知》”），全面规范义务教育阶段“公参民”办学。按照《通知》要求，这种被教育部门统称为“公参民”的民办学校形式将逐步退出历史舞台。

《通知》严格界定“公参民”学校的三种类型。其一，公办学校单独举办的义务教育学校；其二，公办学校与地方政府及相关机构合作举办的义务教育学校；其三，公办学校与其他社会组织、个人合作举办的义务教育学校。《通知》对上述三类“公参民”学校的划分又做了特别说明：“公办学校”包含其附属学校、校办企业，学校基金会、工会等附属机构。民办“义务教育学校”包含：十二年一贯制学校、九年一贯制学校、完全中学。“相关机构”包括：具有经常性经费关系的其他单位、政府国有投资平台、政府发起设立的基金会、国有企业等。“合作举办”包含：公办学校以品牌、管理等无形资产参与办学。《通知》特别规定，地方政府及相关机构举办或参与举办民办义务教育学校的，参照本通知执行。

《通知》对三类“公参民”学校规定了针对性的规范机制。

1. 针对第一、二类“公参民”学校，应办为公办学校，按照属地原则，划归市、县級地方政府教育行政部门统一管理；但对于优质教育资源缺乏的地区，由地方政府引进区域外公办学校合作举办的义务教育学校，应坚持公有属性，完善管理模式。

2. 对于第三类“公参民”学校，符合“六独立”要求，即独立法人资格、校园校舍及设备、专任教师队伍、财会核算、招生、毕业证发放，可继续举办民办学校，但应在履行财务清算等程序，并对民办学校及相关单位、企业等使用公办学校校名或校名简称进行清理后，公办学校逐步退出。经协商一致且条件成熟的也可转为公办学校。

3. 第三类“公参民”学校，不符合“六独立”要求的，地方政府要限期整改。整改不到位的，可视情况将其转为公办学校或终止办学。各地须按照《民办教育促进法》《劳动合同法》等法律法规，制定具体办法，明确终止或解除劳动合同的教职工经济补偿的标准和资金来源，做好安置工作。

《实施条例》与《通知》对义务教育阶段的公参民学校采取了刚性规范的态度。有鉴于此，本文希望对包括义务教育阶段民办学校在内的，所有国有企业举办或参与举办的民办学校，构建一个通行的解决方案。我们尝试通过向教育基金会捐赠举办权的方式，将国有企业举办或参与举办民办学校，依法由教育基金会作为举办者承继原国有企业的举办者权益。前述解决方案的可行性，应该基于如下三个关键点：一是特定场景所面临的来自现行有效的法律与政策的规范化需求；二是解决方案所呈现的程序性安排必须获得法律和政策的正面支持；三是解决方案执行与推进过程中控制节点及其法律依据的预判清晰可控。

二、可行性研究

（一）国企对外捐赠依据

《公益事业捐赠法》规定，自然人、法人或者其他组织可以选择符合其捐赠意愿的公益性社会团体和公益性非营利的事业单位进行捐赠。公益性捐赠范围主要包括：（1）救助灾害、救济贫困、扶助残疾人等困难的社会群体和个人的活动；（2）教育、科学、文化、卫生、体育事业；（3）环境保护、社会公共设施建设；（4）促进社会发展和进步的其他社会公共和福利事业。

《公司法》规定，公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。（第五条）

《企业国有资产法》针对国有资产的捐赠作出原则性的规定：国家出资企业进行大额捐赠等重大事项，应当遵守法律、行政法规以及企业章程的规定，不得损害出资人和债权人的权益。（第三十条）

对外捐赠是公司承担社会责任的一种形式，符合公司法精神。只要不以营利为目的，符合公益捐赠范围的要求，不论一般性公司企业，还是国家出资企业，对外捐赠均受到法律保护和支持。国家出资企业在遵守法律法规与企业章程、不损害出资人与债权人权益的情况下，可以进行捐赠。

（二）国企对外捐赠范围

根据《国务院国有资产监督管理委员会关于加强中央企业对外捐赠管理有关事项的通知》（国资发评价[2009]317号）（以下简称“[2009]317号《通知》”），企业对外捐赠范围为：向受灾地区、定点扶贫地区、定点援助地区或者困难的社会弱势群体的救济性捐赠，向教科文卫体事业和环境保护及节能减排等社会公益事业的公益性捐赠，以及社会公共福利事业的其他捐赠等。

各中央企业用于对外捐赠的资产应当权属清晰、权责明确，应为企业有权处分的合法财产，包括现金资产和实物资产等，不具处分权的财产或者不合格产品不得用于对外捐赠。中央企业经营者或者其他职工不得将企业拥有的资产以个人名义对外捐赠。除国家有特殊规定的捐赠项目之外，中央企业对外捐赠应当通过依法成立的接受捐赠的慈善机构、其他公益性机构或政府部门进行。

地方国有企业对外捐赠相关规定亦有类似规定，如《浙江省省属企业对外捐赠管理办法》明确对外捐赠的类型包括：公益性捐赠、救济性捐赠、其他社会公共福利事业的捐赠。

（三）国企对外捐赠路径

《慈善法》明确规定：捐赠人可以通过慈善组织捐赠，也可以直接向受益人捐赠。根据[2009]317号《通知》，除国家有特殊规定的捐赠项目之外，中央企业对外捐赠应当通过依法成立的接受捐赠的慈善机构、其他公益性机构或政府部门进行。《浙江省省属企业对外捐赠管理办法》第七条规定，除国家有特殊规定的捐赠项目外，省属企业对外捐赠应当通过依法成立的接受捐赠的慈善机构、其他公益性机构或县级以上人民政府及其组成部门进行。特殊情况下，也可通过合法的新闻媒体进行。

可见，国有企业捐款，应该符合相关国资委的要求，除特殊规定外，向依法成立的慈善机构、其他公益性机构或人民政府及其部门进行捐赠。

（四）国企对外捐赠审核

[2009]317号《通知》规定，各中央企业应当加强对外捐赠的审批管理，严格内部决策程序，规范审批流程。企业每年安排的对外捐赠预算支出应当经过企业董事会或类似决策机构批准同意。对外捐赠应当由集团总部统一管理，所属各级子企业未经集团总部批准或备案不得擅自对外捐赠。对于内部制度规定限额内并纳入预算范围的对外捐赠事项，企业捐赠管理部门应当在支出发生时逐笔审核，并严格履行内部审批程序；对于因重大自然灾害等紧急情况需要超出预算规定范围的对外捐赠事项，企业应当提交董事会或类似决策机构专题审议，并履行相应预算追加审批程序。

中央企业对外捐赠应当经企业董事会或类似决策机构批准同意，中央企业下属各级子企业对外捐赠应按照集团内部制度要求履行相应决策审批程序，并在报经集团总部批准或备案后实施。超过以下标准的捐赠，应当报国资委备案同意后实施：净资产（合并净资产）小于100亿元的企业，捐赠项目超过100万元的；净资产在100亿元至500亿元的企业，捐赠项目超过500万元的；净资产大于500亿元的企业，捐赠项目超过1000万元的。同时，中央企业应就企业的捐赠制度、捐赠预算向国资委进行备案。对于突发性重大自然灾害或者其他特殊事项超出预算范围需要紧急安排对外捐赠支出，不论金额大小，中央企业在履行内部决策程序之后，及时逐笔向国资委备案。

地方国有企业对外捐赠事项普遍实行预算管理，企业对外捐赠事项统一由一级企业董事会或类似决策机构决定。超过一定金额的捐赠事项由国资监管机构备案或审批后实施。根据《浙江省省属企业对外捐赠管理办法》，省属企业重大对外捐赠事项，以及超出预算范围的捐赠事项，国有独资企业（公司）须报省国资委审核同意后实施；国有控股公司在提交董事会审议之前，国有产权代表须向省国资委报告，按省国资委意见表决，并将董事会决议报送省国资委备案。

省属企业重大对外捐赠事项是指单项捐赠金额或省属企业对同一受益人的当年累计捐赠总额超过以下标准的事项：净资产（合并净资产）50亿元以下的企业，捐赠金额超过50万元；净资产超过50亿元，在100亿元以下的企业，捐赠金额超过100万元；净资产超过100亿元，在200亿元以下的企业，捐赠金额超过200万元；净资产超过200亿元的企业，捐赠金额超过300万元。

（五）国企对外捐赠注意事项

1. 捐赠应先进行财务审核

《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》要求，企业对外捐赠，应当由经办部门和人员提出捐赠报告，捐赠报告应当包括以下内容：捐赠事由、捐赠对象、捐赠途径、捐赠方式、捐赠责任人、捐赠财产构成及其数额以及捐赠财产交接程序。企业财务部门应当对捐赠方案进行审核，并就捐赠支出对企业财务状况和经营成果的影响进行分析，提出审核意见后，按照企业内部管理制度提交审议决定。

捐赠报告应充分考虑公司自身的财务承受能力，如公司已经发生亏损或者由于对外捐赠将导致亏损或者影响企业正常生产经营的，则不能对外捐赠；如将已实缴的注册资本捐赠，可能面临损害公司利益与股东利益的诉讼，如同时还与被捐赠对象有关联，可能要承担抽逃资金甚至贪污侵占方面的刑事责任。

2. 具有公益性质的捐赠不能随意撤销

根据我国《民法典》的有关规定，赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同，不得撤销。因此，公司应慎重做出公益捐赠的决定，否则，在与受捐赠对象或相关单位作出承诺或签订捐赠协议后，可能不得撤销。

3. 违规捐赠法律后果

中共中央国务院办公厅《国有企业领导人员廉洁从业若干规定》规定，未经企业领导班子集体研究，决定捐赠、赞助事项，或者虽经企业领导班子集体研究但未经履行国有资产出资人职责的机构批准，决定大额捐赠、赞助事项均属于滥用职权、损害国有资产权益行为。2016年实施的《关于建立国有企业违规经营投资责任追究制度的意见》明确违规捐赠属于“资金管理”违规事项，并细化了责任追究处理方式。

此外，中共中央纪委关于印发《违反〈国有企业领导人员廉洁从业若干规定〉行为适用〈中国共产党纪律处分条例〉的解释》的通知规定，未经企业领导班子集体研究决定捐赠、赞助事项，或者虽经企业领导班子集体研究但未经履行国有资产出资人职责的机构批准，决定大额捐赠、赞助事项的，依照《中国共产党纪律处分条例》第六十一条的规定处理。

三、捐赠的标的

《财政部关于加强企业对外捐赠财务管理的通知》财企[2003]95号指出，企业对外捐赠指企业自愿无偿将其有权处分的合法财产赠送给合法的受赠人用于与生产经营活动没有直接关系的公益事业的行为。同时规定，企业公益性捐赠，即向教育、科学、文化、卫生医疗、体育事业和环境保护、社会公共设施建设的捐赠。

财企[2003]95号文明确企业可以用于对外捐赠的财产包括：现金、库存商品和其他物资。明令不得用于对外捐赠的资产包括：企业生产经营需用的主要固定资产、持有的股权和债权、国家特准储备物资、国家财政拨款、受托代管财产、已设置担保物权的财产、权属关系不清的财产，或者变质、残损、过期报废的商品物资。

（一）股权捐赠的放行

股权捐赠的政策依据，是财政部于2009年10月20日作出的《关于企业公益性捐赠股权有关财务问题的通知》（财企〔2009〕213号），第一次肯定了股权公益性捐赠的合法性。据文件规定，只有“由自然人、非国有的法人及其他经济组织投资控股的企业”在依法履行内部决策程序，并由投资者审议决定后才可以用于公益性捐赠。因此，并非所有企业持有的股权都可以公益性捐赠，有关国有企业的股权能否实施公益性捐赠，或者说国有企业股权公益性捐赠的程序性要求，需要另作专门研究。

2010年04月，曹德旺先生出资2000万元，在国家民政部登记注册成立了河仁慈善基金会。依据财企〔2009〕213号通知，2011年05月04日，曹德旺先生向基金会捐赠了个人持有的3亿股福耀玻璃股票，时值35.49亿元人民币，用于支持中国内地贫困地区教育、医疗、扶贫、救济等公益慈善事业。河仁慈善基金会作为中国第一家以捐赠股票形式支持社会公益慈善事业的基金会，开创了中国基金会资金注入方式、运作模式和管理规则的多个第一。

2016年9月1日生效的《慈善法》第三十六条规定，“捐赠人捐赠的财产应当是其有权处分的合法财产。捐赠财产包括货币、实物、房屋、有价证券、股权、知识产权等有形和无形财产。”《慈善法》以法律形式确立了股权捐赠的法律地位，为股权捐赠扫清了基本障碍。按照公司法的一般理论，股权是股份所承载的权利，股份是股权所指向的对象。对上市公司而言，由于其股票在证券交易所上市交易，故上市公司股份捐赠是指股东将上市公司股份赠与受赠人的行为。基金会受赠股票后，成为上市公司的股东之一，为上市公司股票的持有人，可以将受赠的股份进行转让，其转让行为受到《证券法》《公司法》以及证监会、证券交易所有关规定的约束。

（二）举办权捐赠的可行性

在本文设定的特定场景之下，先有国有企业举办民办学校的事实，后遇到相关政策规范出台，因此存在来自现行法律与政策的规范化需求。深入研判国有企业对民办学校举办权形成的特殊性，以及预先对教育基金会结构设置的程序性安排，从而能够最大限度寻求到，将举办权捐赠给教育基金会的合法性证据。当然，前述的证据最终实施，必然体现为解决方案执行与推进过程中的风险节点的适当控制。

首先，从民办学校举办权的法律属性分析，非营利性民办学校与营利性民办学校是有本质差异的。根据《民办教育促进法》第十九条规定，非营利性民办学校的举办者不得取得办学收益，学校的办学结余全部用于办学。营利性民办学校的举办者可以取得办学收益，学校的办学结余依照公司法等有关法律、行政法规的规定处理。因此，可以认为，当国有企业举办民办学校时，只要履行了民办学校必须的办学许可，以及非营利民办学校登记手续，获得了教育行政管理机关的许可，则举办者无法从学校取得办学收益，办学结余必须继续用于公益性教育活动。从这个意义上讲，国有企业举办非营利性民办学校，其拥有的举办者权利不具有财产处置的属性。针对前述特定举办权的捐赠实际上是一种有权主体做出的行政许可行为。

其次，举办权捐赠的前提是获得有权机构的批准。民办学校的举办权具有身份权特征，是需要经过前置行政许可获得的，并非基于出资可以天然获得。由此可以区分民办学校举办权与公司股权中的身份权属差异。具体到本文研究的国有主体，在举办或参与举办民办学校之初，履行了国有企业相关的行政审批程序。因此，只要国有企业举办的民办学校，能够符合“六独立”要求，即独立法人资格、校园校舍及设备、专任教师队伍、财会核算、招生、毕业证发放的，就可以通过履行相关核准审批手续，将原国有企业举办权捐赠给符合条件的教育基金会继续办学。

再次，举办权捐赠与股权捐赠有本质的区别。股权是民事主体因对企业的投资行为而获得股东身份，基于股东身份享有对企业的各种权利，包括自益权和共益权，更多的是以财产性权利为内容。公司股东的身份，可以基于出资行为而自然获得的，不需要经过行政许可。公司股权转让，只要出让方和受让方达成合意，在符合法律和公司章程规定的前提下，可以自由转让的，登记机关的股权变更登记只是一个公示行为，不是一个行政许可行为。对于民办学校来说，举办权的获得需要经过教育行政部门审批，举办权进行转让、举办者进行变更，均需要获得教育行政部门行政许可，方可发生法律效力。在本文研究的特定场景之下，举办权的捐赠可以视为一种特殊的权力让渡，其核心在于教育公益性、基金会非营利性质，以及基金会办学符合国家鼓励以捐资、设立基金会等方式依法举办民办学校的政策。

四、举办权捐赠的风险控制节点

国有企业举办权捐赠能否顺利完成，取决于受赠主体教育基金会的管理体制及其运行规则，能否保证受赠民办学校举办权之后，切实维护教育资源的公益属性。教育基金会作为民办学校的继受举办者，必须维护国有资产投入形成的教育资源持续稳定服务于目标学校，保障教育资产安全合规运营，同时保护公益教育资源不受非法侵害。

依据现行有效的程序法规则，国有企业举办权实行捐赠必须获得有权机构的审批核准。为了获得前述批准，依据《基金会管理条例》（以下简称“《管理条例》”）的相关规定，我们从教育基金会章程入手，深入分析教育基金会在制度合规的前提下，完善治理结构建设、构筑起风险控制体系。针对不同的场景和实际诉求，个性化的举办权捐赠解决方案的共同之处在于，依法合规的取得有权核准机构认可，在满足风控节点的前提下，将举办权捐赠给教育基金会，顺利实现基金会依法继续办学。

在具体方案筹划阶段，有必要明确三个基本原则，一是国有企业资源性投入不再增加，保持原有投资规模稳定不变，后续资金必须自筹；二是国有企业行使业务主管职能，遵从《管理条例》在章程中明确业务主管单位的职权范围；三是制定基金会章程合法合规的保护公益性教育资源不受非法侵害。

（一）关于基金会设立

1. 坚守公益性事业

《管理条例》第二条将基金会定义为，利用自然人、法人或者其他组织捐赠的财产，以从事公益事业为目的，按照本条例的规定成立的非营利性法人。设立作为受赠主体的教育基金会，必须符合前述规定。利用自然人、法人或者社会组织无偿捐赠的财产成立，以从事教育公益事业为唯一目的，依法登记为非营利性法人。研究的举办权捐赠，是完全基于教育基金会必须坚守从事教育公益性事业为唯一永续目的。任何背离这一基本原则的做法，都是对基金会管理条例的违反，也构成对国有企业举办行为产生的民办教育资源的侵害。

《管理条例》第八条关于设立基金会应当具备的条件：非公募基金会的原始基金不低于200万元人民币；原始基金必须为到账货币资金。此外，需要符合为特定的公益目的而设立；有规范的名称、章程、组织机构以及与其开展活动相适应的专职工作人员；有固定的住所；能够独立承担民事责任。

2. 业务主管单位

申请设立基金会,申请人应当向登记管理机关提交下列文件：申请书；章程草案；验资证明和住所证明；理事名单、身份证明以及拟任理事长、副理事长、秘书长简历；业务主管单位同意设立的文件。（《管理条例》第九条）

《管理条例》关于“业务主管单位”的规定相对模糊：国务院有关部门或者国务院授权的组织，是国务院民政部门登记的基金会、境外基金会代表机构的业务主管单位。省、自治区、直辖市人民政府有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府授权的组织，是省、自治区、直辖市人民政府民政部门登记的基金会的业务主管单位。

基金会的业务主管单位，应当是与基金会公益目的最相关的有管理职能的政府部门或授权组织。因此，为了实现举办权捐赠，建议将原国有企业举办行为的有权批准方（或者原国有企业），登记为受赠教育基金会业务主管单位。由国有企业方作为业务主管单位，行使监管权力。确定合适的业务主管单位，是教育基金会设立的一项关键工作。由于担任业务主管单位并非相应政府部门的法定行政义务，而担任业务主管单位反而承担监管职责，政府部门并无担任基金会的业务主管单位的动力；另一方面，政府部门并未针对担任业务主管单位这一审批事项制定流程，导致经办人员无规可依，只能个案办理。

3. 党的基层组织建设

《民办教育促进法（2018修正）》第九条明确规定，民办学校中的中国共产党基层组织，按照中国共产党章程的规定开展党的活动，加强党的建设。《实施条例》第四条更具体要求，民办学校应当坚持中国共产党的领导，坚持社会主义办学方向，坚持教育公益性，对受教育者加强社会主义核心价值观教育，落实立德树人根本任务。民办学校中的中国共产党基层组织贯彻党的方针政策，依照法律、行政法规和国家有关规定参与学校重大决策并实施监督。

2022年1月26日，中共中央办公厅印发了《关于建立中小学校党组织领导的校长负责制的意见（试行）》指出，加强党对教育工作的全面领导是办好教育的根本保证。建立中小学校党组织领导的校长负责制，是坚持为党育人、为国育才，保证党的教育方针和党中央决策部署在中小学校得到贯彻落实的必然要求。

遵照上述法律和政策，教育基金会设立及其后续受赠举办权的过程当中，必须依法完善基层党组织建设。作为基金会办学的范例，河仁慈善基金会设立了党的组织。西湖大学实行董事会领导下的校长负责制。董事会为学校最高决策机构，同时设立监事会、顾问委员会、校务委员会和学术委员会等。按照民办教育促进法和西湖大学章程的规定，依规设立中共西湖大学委员会，积极发挥党组织在学校办学中的政治核心和思想引领作用，把握社会主义办学方向，参与学校重大事项决策管理。

此外，北京大学教育基金会党支部，是北京大学党委和北京大学直属单位党委领导下的基层党组织，按照《中国共产党支部工作条例（试行）》《中国共产党普通高等学校基层组织工作条例》和北京大学党委的有关要求开展工作。相关工作模式，值得研究借鉴，由原国有企业党委领导教育基金会党支部，或民办学校党支部。

（二）关于组织机构

1. 组织理事会

《管理条例》第二十条要求，基金会设理事会，理事为5人至25人，理事任期由章程规定，但每届任期不得超过5年。理事任期届满，连选可以连任。具有近亲属关系的不得同时在理事会任职。成立教育基金会，应当在基金会章程中明确约定，理事会成员任职资格、首届理事会成员的产生办法、理事任期。保证原国有企业有权确定理事人数、推荐理事成员、指定首任理事。同时需要遵守，每届理事任期不得超过5年；理事任期届满，连选可以连任；具有近亲属关系的不得同时在理事会任职；在基金会领取报酬的理事不得超过理事总人数的1/3等规定。

2. 理事会决策机构

《管理条例》第二十一条规定，理事会是基金会的决策机构，依法行使章程规定的职权。理事会每年至少召开2次会议。理事会会议须有2/3以上理事出席方能召开；理事会决议须经出席理事过半数通过方为有效。下列重要事项的决议，须经出席理事表决，2/3以上通过方为有效：章程的修改；选举或者罢免理事长、副理事长、秘书长；章程规定的重大募捐、投资活动；基金会的分立、合并。据此，理事会必须是教育基金会的最高决策机构，理事会的议事规则，以及重大事项的决议规则，由基金会章程具体规定。原国有企业通过推荐理事，组织理事会，制定理事会议事规则，可以实现对基金会重大事项的决策控制。

3. 监事职责设计

《管理条例》第二十二、二十三条规定，基金会设监事。监事任期与理事任期相同。理事、理事的近亲属和基金会财会人员不得兼任监事。监事依照章程规定的程序检查基金会财务和会计资料，监督理事会遵守法律和章程的情况。监事列席理事会会议，有权向理事会提出质询和建议，并应当向登记管理机关、业务主管单位以及税务、会计主管部门反映情况。监事和未在基金会担任专职工作的理事不得从基金会获取报酬。所以，国有企业可以透过推荐监事及其行为规则的约定，实现对教育基金会日常运营的程序性监督和守法状况的质询、建议，获得基金会举办行为的监督权。

4. 管理者任职规范

在设立和运行教育基金会过程中，必须关注到，基金会理事长是基金会法定代表人，不得由现职国家工作人员兼任，同时也不得担任其他组织法定代表人。基金会理事需要遵守关联交易规则，不得参与相关事宜的决策，不得与其所在的基金会发生任何交易行为。对基金会理事长、副理事长和秘书长的任职资格的要求，增加了国有企业向教育基金会推荐相关管理者的约束条件。

（三）财产管理

1. 维护基金会财产权益

《管理条例》明确规定，基金会的财产及其他收入受法律保护，任何单位和个人不得私分、侵占、挪用。基金会应当根据章程规定的宗旨和公益活动的业务范围使用其财产；捐赠协议明确了具体使用方式的捐赠，根据捐赠协议的约定使用。教育基金会及其受赠的举办者权益，依法受到法律保护。任何私分、侵占、挪用行为都构成对教育公益财产的损害。基金会按照合法、安全、有效的原则运行和行使举办者权益，实现教育资源及其财产保值、增值，也是我们检验举办权捐赠时效的最终标准。

2. 剩余财产的分配

《管理条例》第三十三条规定，基金会注销后的剩余财产应当按照章程的规定用于公益目的；无法按照章程规定处理的，由登记管理机关组织捐赠给与该基金会性质、宗旨相同的社会公益组织，并向社会公告。国有企业举办民办学校的过程中，已经从法律上将投入的资产界定为教育公益性质。因此，一旦举办权捐赠给教育基金会，则必须按照基金会的非营利性质，将基金会注销后的剩余财产，按照章程的规定用于公益目的，或者依法继续捐赠给性质、宗旨相同的社会公益性组织机构。

（四）监督管理

1. 登记管理机关的监管职责

《管理条例》第三十四条规定登记管理机关的职责：对基金会、境外基金会代表机构实施年度检查；对基金会、境外基金会代表机构依照本条例及其章程开展活动的情况进行日常监督管理；对基金会、境外基金会代表机构违反本条例的行为依法进行处罚。

2. 业务主管单位的监管职责

《管理条例》第三十六条规定业务主管单位的职责：指导、监督基金会、境外基金会代表机构依据法律和章程开展公益活动；负责基金会、境外基金会代表机构年度检查的初审；配合登记管理机关、其他执法部门查处基金会、境外基金会代表机构的违法行为。基金会应当向登记管理机关报送年度工作报告，接受年度检查。年度工作报告在报送登记管理机关前应当经业务主管单位审查同意。年度工作报告应当包括：财务会计报告、注册会计师审计报告，开展募捐、接受捐赠、提供资助等活动的情况以及人员和机构的变动情况等。

业务主管单位承担着依法活动的指导责任；年度报告的审查责任；查处违法行为的配合责任。因此，建议由原国有企业作为教育基金会业务主管单位，有其法律和行政管理方面的双重考量。

3. 多重监督体系

基金会应当接受税务监督和会计监督；公布年度工作报告，接受社会公众的查询监督；接受捐赠人的查询、建议，或者依法行使撤销权，解除捐赠协议。研究国有企业举办权捐赠，作为捐赠方行使查询建议的权力顺理成章。但是，在特定的场景之下，民办学校的举办权捐赠方能否申请撤销捐赠行为、解除捐赠协议，值得专文再做深入研究。

（五）法律责任

1. 基金会的责任

《管理条例》第四十二条规定：基金会、基金会分支机构、基金会代表机构或者境外基金会代表机构有下列情形之一的，由登记管理机关给予警告、责令停止活动；情节严重的，可以撤销登记：未按照章程规定的宗旨和公益活动的业务范围进行活动的；在填制会计凭证、登记会计账簿、编制财务会计报告中弄虚作假的；不按照规定办理变更登记的；未按照本条例的规定完成公益事业支出额度的；未按照本条例的规定接受年度检查，或者年度检查不合格的；不履行信息公布义务或者公布虚假信息的。

基金会、境外基金会代表机构有前款所列行为的，登记管理机关应当提请税务机关责令补交违法行为存续期间所享受的税收减免。

2. 理事的责任

《管理条例》第四十三条规定：基金会理事会违反本条例和章程规定决策不当，致使基金会遭受财产损失的，参与决策的理事应当承担相应的赔偿责任。基金会理事、监事以及专职工作人员私分、侵占、挪用基金会财产的，应当退还非法占用的财产；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

五、结语

将国有企业举办的民办学校，依法重组为教育基金会举办的民办学校，会获得多层次的举办者优势。比如，基金会办学既是法律规定适法办学主体，可以充分享受国家和政府提供的优惠政策。基金会办学相较于举办者单边治理模式有着天然的优势，是保证民办学校办学自主权的重要方式。实行基金会办学，是优化民办学校内部治理结构的有效解决办法，可以将学校举办者权责与学校管理者责任在制度层面厘清，更充分地发挥校长和学校管理组织的积极性。

本文的研究对所有国有企业举办或参与举办的民办学校，构建出一个通行的解决路径。通过向教育基金会捐赠举办权的方式，将国有企业举办的民办学校，依法重组为由教育基金会作为举办者，承继原国有企业的举办者权益。前述解决方案依托适当的程序化设计，最终能够实现民办学校的原举办方-国有企业对教育基金会的控制。

具体体现为四个维度：国有企业拥有教育基金会理事推荐权，监事推荐权，间接控制基金会的决策。国有企业作为教育基金会业务主管单位，拥有法定的行政监管权力。国有企业党委对教育基金会或者民办学校党的下级基层组织拥有领导权力。国有企业作为举办权捐赠人，对教育基金会的举办行为拥有质询、建议权力。

特别声明：

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