关于网络证据的证据能力认定

　　当国家知识产权局以无效宣告请求人提供的一份通过网络公开的产品手册认定专利权人的专利不具备新颖性而宣告专利权全部无效时，随后的专利权无效行政诉讼是否有推翻无效决定的可能？

　　作者 | 田恒 赵俨 北京市磐华(上海）律师事务所

　　编辑 | 墨客

　　一

　　引言

　　当国家知识产权局以无效宣告请求人提供的一份通过网络公开的产品手册认定专利权人的专利不具备新颖性而宣告专利权全部无效时，随后的专利权无效行政诉讼是否有推翻无效决定的可能？

　　在（2021）最高法知行终 467 号判决中，最高法院认为该产品手册不具备证据能力，进而认定被诉决定的主要证据不足，判决撤销了无效决定。在行政诉讼阶段，被上诉人发现该份产品手册通过伊顿公司官网发布的，而上诉人又是伊顿公司母线产品的代工厂；在此期间，伊顿公司又购入上诉人旗下母线业务子公司百分之五十的股权，其中被上诉人的专利也对应于母线产品。同时，上诉人发现被上诉人在无效阶段提交的公证书上所显示的该产品手册的公开时间发生了变化。基于此，被上诉人主张该份证据的发布者与上诉人之间具有利害关系，且发布该产品手册的网页的修改机制不明，不能排除修改不留痕迹的可能，因此该产品手册不应作为证据而使用。

　　最终，最高人民法院支持了被上诉人的理由，判决认为：亿能公司不能对上述矛盾之处做出合理解释并予以佐证，人民法院不能得出较为确定的结论，对比文件8不具有可采性，且对比文件 8 所公开的现有技术的内容仍然处于真伪不明的状态。人民法院裁判行政案件，应当以证据证明的案件事实为依据。因此，综合判断本案的在案证据，被诉决定的主要证据不足，应当予以撤销。

　　本文将从该案出发，依据现有的证据相关的法律法规以及当前的网络环境，对关于网络证据的证据能力认定提出自己的一点思考。

　　二

　　网络证据的定义

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》的第十四条对电子数据的范围作出了限定，其中，该条的第一款对网络证据做了定义，即网页、博客、微博客等网络平台发布的信息。国家互联网信息办公室公开的《网络数据安全管理条例（征求意见稿）》的第七十三条的规定网络数据（简称数据）是指任何以电子方式对信息的记录。基于此，笔者认为电子数据和网络数据的区别在于，电子数据包括了网络数据，当电子数据在形成、存储、处理或者传输中的某个或者多个环节处于网络环境下时，则可以将该类电子数据称之为网络数据。当某个网络数据作为证据来使用时，则可认定其为网络证据。

　　三

　　问题的提出

　　与传统有形证据相比，如物证、书证等，网络证据的主要特点在于其无形性以及数字性，其数字性导致修改不留痕迹[1]。由于网络证据具有极易被更改或被删除的特点，如果网络平台不存在有效的管理或监管，则很难确定从该网络平台上获取的网络证据是否被修改或其中的部分被删除。在案件审理中，当其作为认定事实是否真伪的依据时，其能否作为证据而被采纳，以及考量其能否被采纳的因素有哪些，就成为需要解决的问题。

　　四

　　网络证据的证据能力

　　国内的法学教育以及司法实践中，我们通常都以三性，即真实性、合法性以及关联性来评判某个证据能够被采纳，以及采纳后对证明事实存在与否的作用有多大。证据能力（evidentiary）这一法律概念最早起源自于英美法系的证据法理论。证据能力一般可以理解为证据材料能否在法律上具有作为诉讼证据的资格。

　　目前该法律概念也越来越被国内理论界或者实务界提及。例如，陈瑞华认为证据的证据能力要件包括四个方面：证据的取证主体、证据的表现形式、证据的取证手段、证据是否经过合法的法庭调查程序[2]。纵博认为刑事证据能力的要件为：关联性、未因取证手段违法而被排除、未因无法保障真实性而被排除[3]。《最高人民检察院关于印发《人民检察院公诉人出庭举证质证工作指引》的通知的第二条第二款规定：质证是指在审判人员的主持下，由控辩双方对所出示证据材料及出庭作证人员的言词证据的证据能力和证明力相互进行质疑和辩驳，以确认是否作为定案依据的诉讼活动。最高人民法院原副院长张军主编的《刑事证据规则的理解与适用》对证据的证据能力和证明力做了介绍。该书认为，证据裁判原则的适用，首先需要解决证据资格的问题，即证据的证据能力问题。以前的查明诉讼观，只强调发现真实事实，所以不存在证据能力问题，只存在证明力的问题。转变为证明诉讼观后，我们就必须确立证据的证据能力概念，而这正是证据裁判原则的基本要求。[4]也有法官认为在司法实践中，证据的评判通常分为两部分，即证据能力和证明能力。前一个能力解决证据的资格问题，后一个能力解决证据的证明力大小问题[5]。随着对域外证据理论研究的不断深入，传统证据三性理论也受到了一些批判，影响了我国证据法理论的发展[6]。先审查证据能力再审查证明力的两阶层审查证据的理论，正逐步取代证据三性的审理模式[7]。

　　本文的写作目的并不是去讨论两阶层理论和证据三性理论孰优孰劣，传统证据三性理论与两阶层理论并不是完全不同的审查证据的思路。三性理论中的真实性与合法性，也是考察是否具有证据能力的重要因素而是因本文是因需要证据能力的角度出发去讨论网络证据的证据能力认定，先简要介绍下该法律概念。

　　五

　　考量网络证据的证据能力的因素

　　（一）网络证据来源主体的权威性

　　网络证据来源主体的权威性可以作为考量网络证据的证据能力的第一个落脚点。网络证据来源主体可以理解为产生、发布以及储存该网络数据的平台。权威性包括该主体的信誉、知名度、安全保护等级及经营规范程度等。例如，根据《中华人民共和国网络数据安全法》第27条的规定，要求网络数据的处理者需建立与其业务相对应的安全等级保护制度，即等级保护2.0[8]。网络证据来源主体的安全等级进而可以作为判定其权威性的因素,例如在等级保护2.0中，将安全等级划分为5级，安全等级越高，所对应的软硬件的要求就更加严苛，其产生的网络证据的真实性就越高。

　　网络证据来源主体的性质或其功能也是认定其权威性的一个重要因素。对于大型的门户网站、新闻网站或政府机构网站，其主要的功能就是向公众提供较为稳定的资讯。这些网站具有较为严格的审核和记录机制，任何的修改都会有记录，修改的权限也有限制。例如，在2015年专利复审十大案件之装饰柜（6102-173）外观设计专利权无效宣告请求案中[9]，合议组认为微信平台由腾讯公司所提供服务平台，该公司作为大型互联网综合服务提供商，信誉度较高、系统环境相对稳定可靠，管理机制相对规范，同时文章内容一经发布，账号管理员仅能对其进行删除，无法修改。因此在专利权人未提供证据证明文章内容被修改情况下，应该认定文章内容与发布时间直接关联。

　　另外，政府机构或其他较大的非政府组织机构的网站也同样拥有较为严格的审核和记录机制，具有良好的可靠性和较高的权威性。

　　（二）网络证据来源主体与证据提交人之间有无利害关系

　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定（2019年修正）》第八十七条的第五款规定：证人或者提供证据的人与当事人有无利害关系。此外，网络证据极易修改和删除的特点，倘若网络证据来源主体与证据提交人之间有着明显的利益关系，或者案件的结果也对网络证据来源主体有影响，那网络证据来源主体修改或删除网络数据的可能性就较高。因此，考察网络证据来源主体与证据提交人之间有无利害关系也是考量网络证据的证据能力的重要因素。

　　笔者参与处理的（2021）最高法知行终467号案中，第三人（专利无效请求人）为网络证据来源主体对应的公司代工母线产品，且无效的专利涉及该母线产品。在行政诉讼阶段，该网络来源主体对应的公司还收购了第三人的部分股权。笔者在行政诉讼中对第三人与网络证据来源主体之间存在利害关系进行了举证，并主张存在合理怀疑的情况下，在第三人没有提供任何证据反证网络证据来源主体与第三人不存在利害关系或者存在利害关系但网络证据来源主体并对网络证据进行修改的情况下，该份网络证据真伪难辨，不应被采纳。最终，最高法院支持了笔者的意见。

　　欧洲专利局上诉委员会在其发布的Case Law中也认为网络证据来源于与证据提供者具有利害关系的第三人时，如无其他证据佐证的情况下，也不能将其作为证据而被采纳[10]。

　　（三）网络证据对应的公开信息是否前后一致

　　网络证据对应的公开信息一般可以包括网址、公开时间以及发布者等。在专利无效宣告中，网络证据的公开时间是必须要考察的公开信息。对于公开时间的考察，一方面要认定网络证据所显示的时间是否为其公开时间，另一方是认定的公开时间在一段时间内是否会有变化。例如，在笔者处理的（2021）最高法知行终467号案中，第三人提交以公证书形式固定了网络证据，按理该网络证据应具有较高的证据能力及证明力，但笔者时隔半年多再次核对该网络证据所对应的网页发现，该网络证据的公开时间已经发生了变化，我们对此进行了举证，以证明其因公开时间会发生变化而反映出其对应的网络平台修改机制的不稳定性，进而不应作为证据而被采纳，法院最终也采纳了我们的质证意见。

　　在考察网络证据的公开信息，尤其是公开时间时，可以结合网站主体的权威性、是否通过公证的形式将证据固定、网页修改是否有痕迹或者网页上显示时间的变化、服务器上记载的时间以及日志文件中记载的时间、网页快照、时光机以及时间戳等。对于网络证据本身的公开信息，还可以结合其他补强证据，综合各方因素考量认定。

　　另外，目前很多的视频网站或者社交网站都发布后再次修改内容以及可见范围，不同网站的修改机制给公开时间以及公开性的认定带来了挑战。例如，在决定号为29002无效决定中，专利复审委认为请求人用于证明在先公开的网页证据为Youtube网站上的视频，Youtube作为著名的视频交流网站，其赋予视频发布者较多的交互式功能，可对已发布的视频进行修改，因此，请求人需进一步举证相关视频在其主张的公开日期之后未被修改或编辑过，而在没有充分证据予以佐证的情况下，不能确定网页上显示的发布时间就是相关视频的公开时间。与之相反，在郜成诉国家知识产权局专利复审委员会、上海玉汕贸易有限公司专利行政确认案[11]，法院认为玉汕公司用于证明对比设计的证据1系公证机关针对淘宝网上保存的网络卖家交易记录及相应的交易快照页面所进行的公证，在无相反证据的情况下，可以确认其真实性。对于郜成提出玉汕公司提交的证据不具有真实性、合法性的上诉主张，因郜成未提交足以否定上述证据真实性的相反证据，也未提出上述证据存在较大篡改可能性的具体理由，对郜成的该项上诉主张不予支持。

　　（四）提交形式

　　因网络证据的来源具有多样化的特点，进而导致网络证据的提交形式也多种多样，有的仅提交网页内容的打印件，有的提交储存有网页证据的各类储存介质，有的提供了记载网络证据内容及获取过程的公证书或时间戳文件。因提交形式的多样，进而导致不同形式的网络证据的证据能力及证明力有着不同的区别。例如，一般在司法实践中，提交记载网络证据内容及获取过程的公证书的证明力要大于仅提交网页内容的打印件，但如果当庭演示不出来公证书中记载网络证据内容及获取过程，或者网络公证时未使用公证机构的计算机，且未进行清洁性检查，那它的证明力也大打折扣，因此提交形式是考量网络证据是否具有证据能力的一个重要因素，但还是要结合实际的情况，综合考量认定。

　　此外，网络证据与传统的书证还存在区别，书证或物证自身的载体也是书证的一部分，而以书面形式提交的网络证据与书证还是存在区别，其中的“书面”仅仅是网络证据的一个载体，网络证据与书证和物证等证据不同，其真实性并不主要依赖于载体是否为原件，而是需要核实网络证据的原始载体。

　　（五）是否存在补强证据

　　补强证据是指用以增强主证据的证据能力以及证明力的证据。对于网络证据，基于前述内容可知，其具有易于修改或删除的特点。对于单独的一份网络证据，甚至该网络证据还存在某些瑕疵时，为了补强其证据能力以及证明力，可以提供与其相关联的其他证据以补强。在同样的情况下，补强证据的内容以及数量也是作为证据能力的考量因素。

　　六

　　结语

　　随着网络不断地渗入到生活的方方面面，网络证据也越来越多地被作为证据来使用，随之而来也带来了一系列与网络证据相关的法律问题。在考量是否采纳某个网络证据时，需要结合网络证据不同于传统证据的一些特点，例如从网络证据来源主体的权威性、利害关系、公开信息是否前后一致、网页的稳定性及修改机制、网络证据的提交形式以及是否存在补强证据等方面综合评价网络证据的证据能力。

　　注释

　　[1] 张鹏：《无效程序和司法程序中如何认定网络证据的真实性》，载《中国知识产权杂志》总第44期。

　　[2]陈瑞华：《刑事证据法学》（第三版），北京大学出版社2018年版，第139页。

　　[3]纵博：《我国刑事证据能力之理论归纳及思考》，载《法学家》2015年第3期，第77-78页。

　　[4]张军：《刑事证据规则的理解与适用》，法律出版社2010年版，第50页。

　　[5]喻志强、阳路：知识产权侵权案件的证据裁判，载《人民司法（应用）》2016年第4期，

　　[6]张保生、阳平：《证据客观性批判》，载《清华法学》2019年第6期，第26页。

　　[7]艾明：《我国刑事证据能力要件体系重构研究》，载《现代法学》2020年3期，第71页。

　　[8]http://www.cac.gov.cn/2019-05/29/c_1124555821.htm，最后访问时间2021年11月27日。

　　[9]参见专利复审委员会就装饰柜（6102-173）外观设计专利权无效宣告请求做出的案第26912号决定。

　　[10]http://documents.epo.org/projects/babylon/eponet.nsf/0/9C4AC8DAC2B2AC13C12584690048A4D7/$File/case_law_of_the_boards_of_appeal_2019_en.pdf，最后访问时间2022年7月1号。

　　[11]（2016）京行终747号。

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