关于非法持有枪支罪的几点思考

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非法持有枪支罪的基本内容

探究一罪的基本内容，其落脚点要落在法律规定之中。非法持有枪支罪见于《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款规定：“违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”通过文义可知其基本内容，非法持有枪支罪是指违反枪支管理规定，非法持有枪支的行为。想要透彻了解这一罪的基本内容，需要了解两个关键内容：其一为何为非法持有？其二为何为枪支？

首先，关于非法持有的定义在《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中有过释明，非法持有是指不符合配备、配置枪支、弹药条件的人员，违反枪支管理法律、法规的规定，擅自持有枪支、弹药的行为。进一步延伸来看，非法持有亦是指没有合法根据地实际占有或控制枪支、弹药，非法替他人保管枪支、弹药的以及接受枪支、弹药质押而实际占有或控制枪支的行为。

其次，何为枪支？在我国司法实践当中，基本上都有直接把《中华人民共和国枪支管理法》和公安部制定的相关规定，作为刑法上判断枪支的依据。《中华人民共和国枪支管理法》第46条规定：“本法所称枪支，是指以火药或者压缩气体等为动力，利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质，足以致人伤亡或者丧失知觉的各种枪支。“公安部的相关规定则显示，对于不能发射制式弹药的非制式枪支，当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，就要认定为枪支。

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非法持有枪支罪的辩护要点

（一）罪与非罪的界限

根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（一）非法持有、私藏军用枪支一支的；（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；（三）非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的；（四）非法持有、私藏手榴弹一枚以上的；（五）非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。在具体案件中，要以此规定为基准，准确把握罪与非罪的界限。

（二）枪支的认定

关于枪支认定的标准的争议，有一个引起社会广泛关注的案件，即赵某某非法持有枪支罪案。赵某某在公园里射击气球的摊位上使用的涉案枪形物中，经鉴定有六只是能正常发射、以压缩气体为动力的枪支。后经法院一审、二审，最终被判为有期徒刑三年，缓期三年执行。很多人认为，赵某某的行为并未达到需要刑法规制的程度，除以行政处罚更为妥当。产生争议的原因在于关于枪支认定的标准并没有相关明确的立法解释和司法解释。刑法作为一门独立的法律，尤其独特的规制对象，与其他部门法共享规制对象，在具体适用上会带来差异。如上文所述的公安部的相关规定，枪口动能大于等于1.8焦耳/平方厘米，其杀伤力有限，有关专家对猪后腿进行射击实验，模拟对人体的致伤程度，结果表明16焦耳/平方厘米的枪口比动能是弹丸穿透皮肤的最小值。[参见于遨游、白铁刚、李华：《非制式枪支杀伤力标准的实验研究》，载《福建警察学院学报》2008年第2期。]可见，以此为标准认定的枪支对人体伤害有限，危害到公共安全法益的概率不高。

某种行为是否要给予刑事处罚，要依据犯罪所保护的法益和构成要件进行判断。涉枪犯罪见于《刑法》危害公共安全一章，因为枪支具有显著的杀伤力，具有导致不特定人数或者多数人伤亡的危险。那在具体案件中，我们就要对涉案枪支是否可能会产生导致不特定人数或者多数人死亡的危险进行实质判断。对于如何认定刑法意义上的枪支，笔者赞同张明楷教授的观点，要满足三个条件：一具有导致不特定人或者多数人伤亡的危险；二以火药或者压缩气体等为动力；三利用管状器具发射金属弹丸或者其他物质的枪形物。

（三）以综合全局眼光看待本罪

2018年3月8日，两高发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》中指出：“一、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。二、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。”以此规定为基础，在具体案件中，要以全局的眼光来看待，既要了解涉枪事实的来龙去脉，也要深入挖掘涉案人员内心深处真实的想法，进行综合评价。以笔者最近参与的某涉枪案件为例，经笔者对涉案事实与人员深入了解后，发现涉案人员其购买枪支的目的是为了满足个人爱好与儿时念想，距今已有十余年，没有任何其他危害社会及他人的恶劣目的，实际使用枪支次数较少，在案件中亦没有任何违法所得和造成任何实际危害后果。后经多次与办案人员沟通和反映情况，笔者以此为基础的辩护意见得到了支持，取得了不错的辩护效果。

作者简介

董问鼎

董问鼎律师执业秉承“诚信、专业、严谨、务实”的理念，一贯坚持对客户负责、对法律负责、对社会负责的执业原则，为客户提供优质、高效的法律服务。现协助处理长沙市体育局、长沙医学院等多家顾问单位的日常法律事务。通过承办一系列民事、经济、刑事等案件的诉讼法律事务和向客户提供非诉讼法律事务中，积累了非常丰富的实践经验。

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作者简介

陈金磊

陈金磊，西南政法大学法学学士，以初复试成绩综合第一进入湖南大学法学院，并获得法律硕士学位。现为通程律师事务所刑事事务部成员，具有严谨的逻辑思维和扎实的法学功底，担任长沙市体育局等多家单位顾问团队成员，擅长刑事辩护、法律风险防范。

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编辑：柳成姣 校稿：蒋 欣

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