法学专家：商标注册机械性保护成巨大隐忧

　　来源：中国经济周刊

　　由中国食品工业总公司(以下简称“中食”)、深圳中浩(集团)股份有限公司(以下简称“中浩”)和(泰国)天丝医药保健有限公司(以下简称“泰国天丝”)联合设立的中外合资企业红牛维他命饮料有限公司(以下简称“中国红牛”)与泰国天丝之间因红牛商标权归属与使用所引发的一系列诉讼，经过多家法院判决后，不但在法律界和实务界引起持续争议，而且由此所产生的不良社会影响也引起了业界的巨大担忧。

　　这种担忧来自判决可能给中国实体经济发展所带来的影响和伤害。红牛不是个案，据不完全统计，全国4000多家上市公司使用的商标中，有600多家公司跟中国红牛一样处于商标使用权和所有权两权长期分离的状态。这些上市公司的商标所有权在大股东集团公司或其他人手中，一旦上市公司做强做大，商标知名化或驰名化，难免会有“桃子大了惹资本眼红”的现象。而“摘桃子”的行为极有可能成为摧毁这些上市公司的隐患。

　　60万终端、400多万销售网点及全产业链在为资本逐利买单

　　红牛饮料作为一款内含水、糖、咖啡因、纤维醇和维生素B等成分的功能性饮料，最早系由泰国商人许书标创立于曼谷，其商标权在泰国归属于由许书标为实际控制人的(泰国)天丝医药保健有限公司所有。其在中国的发展大体历经了三个阶段：

　　第一个阶段是1993年许书标通过成立海南红牛饮料有限公司(以下简称“海南红牛”)意欲打开中国市场，但由于遇到两大关键性障碍：红牛饮料的既定产品生产标准未能通过中国卫生部的完全批复，因此不符合适合市场流通的红牛维生素功能饮料生产标准；金华斗牛游乐中心已在1994年取得斗牛注册商标，因此含有斗牛图案的红牛图文商标无法在中国获得核准注册。所以，海南红牛自成立后仅能从事进口红牛饮料的销售，而无法真正生产红牛饮料并销售。

　　第二阶段是在初次经历开拓中国市场失败后，中国市场负责人严彬和许书标在20世纪90年代借助改革开放的契机，通过联合中食和中浩合资成立了中外合资企业中国红牛，并由中方(中食、中浩)合作分别对影响红牛饮料生产和商标注册的两个关键性障碍进行排除：一是由中食向卫生部申请取得维生素功能饮料(符合红牛饮料功效的成份含量)的生产许可，二是由中浩向金华斗牛游乐中心买断斗牛商标的所有权。自此中方为红牛饮料在中国得以生产经营(即商品能够生产销售、商标能够注册使用)扫清了障碍，中国红牛逐步开辟了中国市场并建立起了覆盖全国的生产及销售网络，市场份额节节攀升。截止2020年，中国红牛在全国拥有400多万个销售网点，累计销售超过300亿罐，其中2020年度销售收入超200亿人民币，红牛品牌在中国的市场价值由1996年的5.51亿元人民币增长至2015年的506.8亿元。

　　第三个阶段是双方发生争议阶段。2012年，在合资公司中国红牛销售额已近100亿元人民币，利税、利润已跃居饮料行业第5的大好形势下，许书标先生去世，其子许馨雄成为实际控制人。这一事件成为合资公司中国红牛与泰国天丝由密切合作转向纷争不断的分水岭。2012年7月24日，泰国天丝联合其他一些中方投资者在广东设立了一家以生产红牛饮料为经营内容的新公司——广州曜能量饮料有限公司(以下简称“广州曜能量”)。同年9月7日，将中国红牛已使用达18年之久的红牛商标抢注，并于核准注册的当日即2014年5月7日将该商标许可给广州曜能量使用；同时，原合资公司部分高管通过成立同类型公司的方式抢占合资公司的销售渠道、客户、员工；最后通过起诉中国红牛及其配套生产、销售厂商商标侵权等方式，全面阻击中国红牛的生产经营活动。

　　这导致中国红牛这家已累计纳税达320亿元，解决2万余名员工就业机会的企业将面临停产歇业的窘境，而与其密切关联的60万核心终端、400多万销售网点及全产业链涉及的数百万员工的生计都将为资本的逐利买单。

　　商标权制度不仅为保护占有型的取得者，更应保护使用型的取得者

　　在红牛饮料商标权确权纠纷中，应该如何判定红牛商标权的归属？仅以行政登记(注册登记及变更登记)等为客观依据的判定标准是否公正和合理？在笔者看来，究其实质来说，这样判定不仅违反基本的法理，而且也有违于知识产权制度设立的初衷。其主要理由在于：

　　第一、商标知识产权制度存在的正当性基础是为了保护商标的有效正当使用，注册并非是取得商标权的唯一方式。知识产权制度创设的目的在于对无形劳动成果提供垄断性特权，这种特权能够为人所遵从的原因在于这种保护必须皈依于真正创造劳动价值的主体，毕竟劳有所得天经地义。著作权法和专利法对版权或专利权的保护设置在公开取得或注册取得是因为它们真正值得保护的主体是殚精竭虑呕心沥血创造该成果的智慧主体，因此不管其在商业市场是否得到认可，是否得到应用，都不影响其法定权利的存在。但商标则有所不同，单纯的商标注册并不会为社会创造任何价值，商标只有经过使用其价值才能得以呈现。从该意义上说，商标权值得保护的主体不应仅仅限定为商标注册的主体(即占有商标的人)，其他的商标合理使用主体同样应该受到法律保护。典型的例子是：根据我国商标法的规定，即使针对注册商标，已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用的与注册商标相同或者近似的商标仍可继续使用。

　　当然这并不是说商标的设计者所付出的劳动不值得保护，而是说对于一个家喻户晓且含金量颇高的知名商标品牌而言，商标设计者的初始灵感和相关的法律确认程序固然重要，但相较而言其对商标价值形成的贡献是非常有限的。换句话说，商标的注册登记只是赋予商标申请者以权利，但并不能因此赋予商标以价值。劳动是商标价值产生的真正根源，是商标权利受到保护的正当性基础。而商标的价值并不是简单地通过注册就可产生的，更重要的是还依赖于对商标品牌的创造性经营，细心的维护和积极的推广。所以当商标权的取得产生争议的时候，或许商标的运营主体才是商标权制度更值得保护的真正劳动者。此即商标权制度不仅仅是为了保护占有型的取得者，更应该保护的是使用型的取得者。正是在这个意义上说，一个被设计出来的注册商标如果在注册之后就被束之高阁，没能真正投入市场进行有效使用、运作和推广，那么该商标的价值和使用价值几乎都可以忽略不计。虽然我国商标法采取的是注册取得商标权的模式，但也有条件地认可了商标使用人对商标权利人的对抗性权利，明确规定对于不以使用为目的的恶意商标注册不予认可。据此原理，目前在中国市场流通的红牛饮料商标的品牌价值并非来源于对红牛商标的注册，而是源于中国红牛公司几十年如一日的苦心经营和卓有成效的市场推广。据统计，在合法使用红牛商标期间，中国红牛支出的广告费和品牌推广费总计已超过180亿元。可以说，没有中国红牛对红牛商标持续不断的经营和推广行为，就没有红牛品牌在中国饮料界今日之地位。

　　第二，商标权属的界定应综合考虑商标的各种形成因素，商标的原始创造不应是商标确权的唯一考量因素。主张中国红牛商标归属于泰国天丝的主要理由有二：一是红牛商标是泰国天丝在泰国注册的商标，因此泰国天丝是红牛商标的原始权利主体；二是在合资经营期间，泰国天丝在中国申请的红牛商标获得国家商标局的注册。这种理解看似理由充分，但实则误解了商标制度的本质，且会产生不良的法律后果。通过查询相关的资料可以看出，中国红牛商标并非是泰国天丝在泰国注册的红牛商标在中国市场的简单延续，而是泰国红牛商标，中国斗牛商标和多种商标元素的集合所产生的一个全新的商标，是合资公司中的中方股东利用其身份优势和政策优势与泰国天丝鼎力协同的成果。泰国天丝所拥有的红牛商标对中国红牛商标的注册成功无疑具有重大贡献，但仅有泰国天丝对红牛商标的注册申请并不会直接产生中国红牛商标获准注册的效果。因为在泰国红牛进入中国之前，中国市场上已存在以斗牛为标识的注册商标，在该商标合法存续的情况下，泰国红牛是无法在中国获得法定商标权利的，这也是泰国红牛在进入中国市场后迟迟没有获得商标注册的主要原因。

　　中国市场上长期流通的红牛商标作为一种有特别意义的商标类型，系由泰国天丝和中方合作共同设计中英文红牛商标的图形及其相关标识。虽然早期的红牛图形和后期的红牛商标系由泰国天丝所提供，但在经营过程中通过不断赋予其新的理念和不断添加新的元素，从而使中国红牛从一种简单的商标蜕变为一种复杂的组合商标，并最终从一种单纯的商标逐渐提升为一种融商标、商誉、口碑、渠道等众多因素于一体的品牌。红牛品牌虽然依附于红牛商标而存在，但其品牌价值并非完全由红牛商标所提供，更重要的贡献者应该是基于消费者的市场认可而产生的中国红牛的商誉价值。即使仅作为一种商标，基于社会公众对红牛商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的宣传持续时间、程度和地理范围等要素，可以推断出中国红牛商标在中国已经是一种足可依据商标法请求保护的驰名商标，而法律对驰名商标的保护是以使用而非注册作为保护依据的。

　　如果在具体司法判例中秉持单一注册取得商标权的理念，看似理清了基于商标注册的垄断特权所产生的独占、排他等价值的归属，但却剥夺了实际品牌价值创造者的合法权益，不仅从根本上违背了劳动创造价值这一马克思主义政治经济学基本原理，而且严重遏制了商标使用者努力扩大商标价值的积极性。既违背了商标制度设立的初衷，也不利于商标制度的良性发展。正是中国商标制度本身的瑕疵和司法实践中对商标注册的机械性保护，导致现实中恶意抢注行为盛行，撒网式注册、不以使用为目的的防御性注册备受青睐，僵尸商标、无用商标泛滥等种种不正常现象屡禁不止，由此造成的注册商标的虚假繁荣不仅不能为社会创造更多财富，反而为商标审查制造了信息难度和增加社会管理成本。因此合理的制度矫正目标应当是对商标的保护以注册取得为基础，以使用取得为补充。基于此，笔者认为，在对中国红牛的商标权属进行判定时不能简单地依据商标注册申请，而应全面关注商标权取得和商标使用的综合性因素。因为仅关注红牛商标的申请环节并基于纯粹的技术路径判归红牛商标权的成果归属不但过于简单粗暴，而且会发生实质不公的不良后果。

　　红牛商标案启示：知识产权保护与民族工业保护息息相关

　　时至今日，红牛品牌已不仅是一个简单的商标，而是在精神层面具有时代意义和社会意义的印记。它见证了中国改革开放的辉煌历程，承载了改革开放的梦想和追求。

　　首先，自二十世纪八十年代以来，中国进入了一个借助招商引资来促进本土发展的合资时代，在众多的外来品牌中，经过大浪淘沙能够留存至今的已属凤毛麟角。其成功的秘诀有些是借助于外国知名品牌的强大辐射效应，有些则是借助于巧妙的中国化改造，即在进入中国市场后植入较多中国元素。而红牛商标不但是外国商标中国化的典型代表，而且更是外来品牌与中国传统文化进行有机合成的产物。从一般意义上说，外来品牌要想在其他国家获得成功，其关键性因素之一就是商标背后所涵摄的文化意蕴与所在国的民族特性高度契合。从另一方面来说，任何国家的知名商标品牌都与其民族精神和民族文化有着密切的联系。娃哈哈商标之所以成功，是因为它契合了中华民族乐观向上的人生观和家庭和睦的亲情观。中国红牛商标同样也不例外。尽管红牛商标的灵感是由海南籍华裔泰商许书标发源于泰国，但其无论在泰国还是其他国家，由于未能赋予其足够的文化内涵，因此红牛商标都难以产生如此强大的品牌价值。当其进入中国之后，由于其契合了脚踏实地俯首甘为孺子牛的中国精神，迎合了中华民族自农业文明以来以牛为辛勤劳作代表的文化意境，切合了中国社会百折不饶的昂扬斗志，隐含了社会民众红红火火，牛气冲天的精神追求，因此很快就赢得了社会公众的认可，加之中国红牛持续不断的品牌推广，使其年销售额不但从早期的1亿多元快速增长到如今的200亿元，而且其品牌知名度和品牌影响力也极速攀升。时止当下，红牛已不再纯粹是一种饮料，而是许多中国民众生活方式的重要组成部分。就像可口可乐和麦当劳不但是许多美国人的生活必需品，而且在某种程度上代表了美国的精神、文化和价值观一样，红牛饮料同样打下了深深的中国文化烙印。

　　其次，就中国红牛饮料商标的时代意义而言，其在九十年代代表着中国敢于尝试、包容天下的进取决心，不但见证了中国改革开放的伟大成就，更是中国改革开放发展成果的象征。红牛饮料商标品牌之所以能够获得如今的成就离不开中国改革开放时代契机的结合，也离不开中国偌大消费市场的滋养。中国红牛之所以能够扫清海南红牛当初遇到的市场障碍实现长足发展，正是由于相关国有企业为外国资本的市场开辟充当了先头兵。

　　最后，就中国红牛饮料商标的社会意义而言，它代表着某种程度上的社会公共利益，也代表着中国商标逐渐从品牌借鉴走向品牌自主，更代表着中国商标制度应从制度移植走向制度觉醒的发展方向。中国红牛饮料商标发展至今，早已使得中国红牛从一个以私为主的合资公司转变成以公为体的公共化合资公司，其庞大的发展规模已经使得60万核心终端、400多万销售网点及全产业链涉及的数百万员工与之荣辱与共、福祸相依，因此红牛饮料的商标价值已经不仅仅只是简单的私利归属问题。而且，中国红牛饮料的商标作为组合商标也并不仅仅只是对泰国红牛商标的复刻和摘抄，它对融入中国市场已经做出了适应性的自主调试并进行悉心的本土培养。基于中国红牛商标遭遇战的启示，该商标也将为中国未来的商标法相关制度的演进奠定了中国化自主性改革的基础。它提醒着我们知识产权的保护与民族工业的保护应当是息息相关的，知识产权制度与特定社会的公共利益、民族利益和国家利益是紧紧相联的。

　　红牛商标权属评判事关诚信市场经济社会的构建

　　人类社会发展的历史在某种程度上就是一部求索人类文明的进程。但人类对何为自身所追求的文明并未达成共识，有的人认为文明是对自由、平等、守信的认知与坚守；也有人认为文明是对正义与公平的自觉维护冲动与行动；还有人觉得文明是对邪恶的鞭挞和对弱势的扶助等等。似乎人类对文明是什么很难回答，但庆幸的是，人类对于回答文明不应当追求什么的问题却比较明确。因为人类所追求的文明有一个确定的基准是文明与野蛮有着截然相反的价值取向和社会后果，文明的进程就是人类不断摆脱野蛮的进程，文明的最大功用就是诚实守信，共享共赢。因此，通过对中国红牛商标遭遇战事件的对标，可知文明的人类社会至少有两点是毋庸置疑的。

　　其一，拥有文明属性的现代人类社会绝不允许依靠商业战争所展开的野蛮劫掠，也绝难纵容依靠披着诉讼外衣所展开的不正当竞争，而需遵循君子爱财取之有道，换言之，文明社会的资本运营不能毁信悖德。尽管资本逐利面前难以奢求资本家都能心怀良知与感恩，但优良的营商环境构建至少必须以资本家的诚信坚守为基石。中国商标法同样白纸黑字宣示了商标的注册与使用应当本着诚实信用原则，因此，在中国红牛商标战中，司法也不应鼓励背信弃义。如果对之认可并为之鼓舞，那么中国市场的未来必将有愈来愈夺的“红牛商标”倒下。

　　其二，人类文明社会需要的不仅仅只是秩序，也不应当仅仅停留于秩序，更需要建立在诚信基础上的秩序，文明的社会也不是只要法治，而是要良法善治。换句话说，虽然法治本身作为手段并不具有主观的色彩，但文明的社会以良善的法治作为目标，因此法治必须有利于社会进步，这才应是文明社会该有的配套。故而司法审判作为良法善治的最后防线必须守护和确保法治运行的社会效果、社会影响及社会导向的良善落实。因此其对法律制度的应用不应当仅仅陷入技术涵摄的粗浅循环，应当超越法律之上运用法律，否则机械性条款的僵化适用可能阻滞人类心怀良知义无反顾地去勤奋、努力和坚持。中国特色社会主义市场经济的建设不应鼓励资本的无道德与法治的非良善，资本的运营应在诚信等社会主义价值观的营商环境中展开，对法治的践行也应立于人类文明对公平和正义的底线坚守之上。

　　作者简介：

　　赵万一：西南政法大学教授、中国法学会民法学研究会学术委员会副主任、中国法学会商法学研究会副会长、中国法学会法学期刊研究会副会长

　　苏志猛：西南政法大学民商法学博士研究生