公益诉讼回潮还是进入了新阶段？──评国际法院有关冈比亚诉缅甸案先决反对判决

7月22日，国际法院发布了冈比亚诉缅甸“《灭种罪公约》适用案”先决反对判决。这是自冈比亚于2019年 11月11日起诉以来，国际法院针对本案发布的第二份裁决。此前的一份裁决是国际法院于2020年1月23日针对冈比亚的临时措施请求所发布的临时措施命令。就此份先决反对判决而言，由于其内容已经有相关公众号的介绍（国际法院判决确认对冈比亚诉缅甸“《灭种罪公约》适用案”享有管辖权），就已经介绍的内容，这里就不再重复。本文将主要聚焦于法院判决中的几个有意思的问题予以展开和评论。

严格地说，“国际法院判决确认对冈比亚诉缅甸‘《灭种罪公约》适用案’享有管辖权”这个标题表达不太严谨，原因很简单：国际法院的此判决既涉及到其管辖权问题，也涉及到冈比亚请求的可受理性问题，因此，更严谨的表达应该是：国际法院驳回了缅甸提出的先决反对，确认了其对本案的管辖权，裁定冈比亚的请求具有可受理性。

缅甸在本案中共提出了四项先决反对，按照顺序分别为：由于在本案中真正的请求者是伊斯兰合作组织，国际法院对本案不拥有管辖权，或冈比亚的请求不具有可受理性；由于冈比亚不具有出庭权，其请求不具有可接受性；由于缅甸对《灭种罪公约》第8条提出了保留，冈比亚无权有效诉诸国际法院（can not validly seise the Court），国际法院对本案没有管辖权，或冈比亚的请求不具有可受理性；由于彼此之间不存在基于《灭种罪公约》的争端，国际法院对本案没有管辖权，或冈比亚的请求不具有可受理性。

国际法院在驳回缅甸提出的这四项先决反对的时候，并未根据这四项反对的本来顺序，而是按照如下顺序驳回：首先是真正的请求者问题，其次是是否存在争端的问题，再次是缅甸对公约第8条的保留问题，最后是冈比亚的出庭权问题。这里仅就其中两个问题展开初步评论，即争端是否存在的问题，以及冈比亚的出庭权问题。

在争端是否存在方面，缅甸明显地考虑了马绍尔群岛共和国诉英国案判决中国际法院的“法理”。在该案中，国际法院据以判称自身没有管辖权，或马绍尔请求不具有可受理性的最重要“依据”，即在于国际法院提出了判断争端是否存在的一个重要“主观”性标准，即当事国应意识到，或不可能没有意识到争端的存在。在这方面，缅甸提出了两个论据：第一，作为原告国的冈比亚在提出诉求的时候，必须在最低程度上将其诉求特定化，这样才能让作为被告国的缅甸能够意识到其行为违背了国际法；第二，争端的存在意味着，原告国在递交请求书的时候，当事国双方应“彼此意识”（mutual awareness）到各自立场的对立。遗憾的是，由于缅甸在此问题上并没有将本案与马绍尔案进行详尽的类比，导致国际法院在驳回其此先决反对的时候，基本上“绕过”了马绍尔案判决。

尽管如此，从相似性角度来看，本案在争端的存在以及当事国是否意识到，或不可能没意识到另一方在援引自身国际责任方面，还是存在认真研究的空间。例如，作为原告国的冈比亚在联合国大会这个场合的发言，同马绍尔在裁军大会上的类似发言，是否存在本质性区别？如果不存在本质性区别，何以在马绍尔案中，国际法院认定争端不存在，而在本案中却认定争端存在？

但另一方面，由于冈比亚是以受害国以外的国家身份在援引缅甸的国家责任，在争端的存在和证明方面，是否应该遵循以“受害国”身份援引责任的同样标准？如果标准有所不同的话，此种不同，主要应该体现在哪些方面？显然，对于这些问题，无论是作为被告国的缅甸，还是作为争端裁决者的国际法院，实际上都未轻易触碰，而这，显然应该是需要重点研究的问题。

在冈比亚的出庭权（standing）方面，缅甸的主要质疑理由是：缅甸认为，应将国家基于一般国际法援引国家责任的权利和在法院的出庭权区别开来。其认为，即使承认某一《灭种罪公约》缔约国有权以“非受害国”身份来援引另一国违背公约的国家责任，这也并不必然就使其有权将相关案件提交国际法院裁决。缅甸认为，只有“特别受影响国”才享有出庭权，有权将其诉求提交国际法院裁决。在这方面，缅甸认为，比利时诉塞内加尔“或引渡或起诉义务问题案”判决是不能作为确认“非受害国”享有出庭权的先例的，其与本案在两方面明显不同。

对于缅甸的前述论据，国际法院是通过首先援引自身在“《灭种罪公约》保留咨询意见案”中的重要论断来开始反驳的。国际法院通过援引指出，在确保预防、压制和惩治灭种事项上，公约每一当事国均享有共同利益，此种共同利益意味着国家基于公约所承担的义务是对公约所有当事国承担的义务。在确保国家履行此种义务上，每一当事国均享有利益，都有权援引违背此类义务的国家的国际责任，在这方面，并不需要相关国家证明自身享有“特别利益”。冈比亚在此意义上是享有出庭权的。

从出庭权和共同利益的保护角度来看，国际法院的前述阐释貌似“回归”到了常设国际法院的司法实践路径之上。毕竟，从常设国际法院的司法实践角度来看，无论是在温布尔登案 中，还是在梅梅尔地区规章解释案中，不仅作为被告国的国家没有质疑原告国在保护共同利益事项上所享有的出庭权，作为裁判者的常设国际法院也对此问题“视而不见”，直接就确认了原告国基于共同利益的出庭权，从而在国际法上的公益诉讼事项上“开了先河”。

但是，从《国家责任条款草案》第48条和国际诉讼程序发展的角度来看，国际法院有关共同利益出庭权的司法实践不能简单地视作是对常设国际法院相关司法实践的回归，在相当程度上，其构成了一种继承和新发展。这里主要谈新发展。

从《国家责任条款草案》角度来看，第48条直接为国家基于保护共同利益的目的而提起公益诉讼、援引另一国的国家责任提供了规范依据，而此种依据，在常设国际法院时期是不存在的。

从国际诉讼程序发展的角度来看，总体上，通过司法方式解决国家间争端的一种明显趋势就是：程序越来越复杂，越来越精致和完善。从最初的仲裁到常设国际法院，再到国际法院，不仅发展和完善了反诉、先决反对等程序，相关程序的运用也越来越频繁，越来越技术化和功利化。程序的复杂和完善是国际法发展到一个新阶段的重要标志，也是国际法治不断发展和完善的标志。从国际法院的司法实践可以看出，围绕基于共同利益的出庭权问题本身一直是在不断“试错式”地向前发展的，到了近十年才趋于稳定和完善。公益诉讼因此也进入到了一个新阶段。

当然，本案同样有欠缺和遗憾，主要表现就是：出庭权与争端之间的关系；基于第48条的出庭权同基于第42条的出庭权本质性的差异。这些问题，不仅当事国没有触及，国际法院同样予以了“回避”。当然，国际法院的“回避”在很大程度上是可以理解的：作为一个被动的争端裁决机制，既然当事国都没有提及，自己就无须主动“触雷”。在这个意义上，无论是冈比亚的律师团队也好，还是缅甸的律师团队也好，实际上都是有欠缺的，都有自身不足和“知识”盲区。