知识产权｜保护和运用文博单位的文化创意成果，有这些要注意

中国农业博物馆“小二黑”系列文创产品。图/王欣

（本文原标题：博物馆文创开发中的知识产权之道）

三星堆遗址“上新”考古新成果，三星堆商标却遭恶意抢注；“黄鹤楼”文创产品持续火爆，网红雪糕外观设计却遇“撞脸”……博物馆文创开发是以馆藏资源为基础、以创作者创造性思维为核心竞争力、与知识产权保护密切相关的新兴产业。随着博物馆文创开发进入生活化、数字化发展的新阶段，产品形态、消费场景、商业模式日趋丰富，知识产权保护与运用也面临诸多新挑战。

博物馆在开发文创产品过程中经常遇到哪些知识产权保护问题？如何从多元路径更有效地保护和运用文博单位的文化创意成果？《创意世界》记者就此专访了北京知识产权研究会博物馆专业委员会主任徐家力律师、北京市集佳律师事务所张亮律师。

博物馆有这些权利

创意世界 随着博物馆文创开发日趋生活化、数字化，厘清文博单位馆藏资源授权制度是进行文创开发的前提。博物馆对馆藏资源享有哪些权利？

徐 家 力文博单位因其自身性质以及馆藏资源的种类不同，其对馆藏资源享有的权利也有很大差异，个中关系比较复杂。以博物馆为例，博物馆可分为国有博物馆和个人、企业设立的非国有博物馆。馆藏资源一般分为文物和文物之外的馆藏艺术品，以及在此基础上二次加工得到的实物和数字化信息。依照《文物保护法》和《博物馆条例》相关规定，国有博物馆馆藏文物的所有权属于国家。国有博物馆实际上是以国家代理人的身份对文物进行管理，对其馆藏文物享有占有、使用、收益的权能。

由个人、企业等投资设立的非国有博物馆主要是通过购买、接受捐赠与依法交换等形式获得馆藏文物。非国有博物馆对其馆藏的文物享有所有权，但此种所有权相较于普通“物”的所有权仍将受到文物保护相关法律法规限制，其所有权权能并不完整。

对于文物之外的其他馆藏艺术品，博物馆可以通过购买、接受捐赠、依法交换等方式，获得馆藏艺术品的所有权。依照著作权法的规定,对于尚在著作权保护期内的馆藏艺术品等，馆藏单位可以依法享有该类藏品原件的展览权。至于馆藏单位是否享有馆藏艺术品上所承载的其他著作权具体权利，则取决于馆藏单位与艺术品原始著作权之间的具体约定。

博物馆开发的文创产品

创意世界 博物馆文创开发过程中会涉及哪些知识产权？

张 亮博物馆对其馆藏资源享有不同类型的权利基础。但基于博物馆的收藏、展示、教育职能，以及历史文物、名人字画的人类共同遗产的属性，在文创开发过程中尤其要注意创意来源的公有性、机构职能的公益性、品牌效应的唯一性以及权利来源的依赖性。博物馆开发文化创意产品，一般首先对馆藏资源的核心元素进行提炼和创新，并将创意元素运用到各类功能性、生活化的产品中，通过附加博物馆的品牌效应，从而达到有效传播和销售的目的。在此过程中，文化与创意均属于智慧成果，在我国受到著作权、专利权、商标权、商业秘密和反不正当竞争法等各种知识产权法律的综合保护。

创意世界 目前博物馆一般采取自行开发、委托开发和合作开发的模式，尤以后两者居多。在委托开发和合作开发中，需要注意的问题有哪些？

徐 家 力为盘活馆藏资源，解决馆藏资源授权的制度瓶颈，2019年国家文物局组织编制了《博物馆馆藏资源著作权、商标权和品牌授权操作指引》（以下简称《指引》）。《指引》首次就博物馆资源授权内容做出了界定，分为馆藏资源著作权授权、商标权授权、品牌授权和其他权利的授权，介绍了直接授权和委托授权两种授权模式，以及独占许可、排他许可、普通许可三种授权方式的特点以及在操作中的优势和劣势，就一般授权期限等内容提出了实际操作建议。

虽然《指引》中品牌授权并非严格意义上的知识产权概念，但这一《指引》出台，为规范博物馆在文创开发过程中的知识产权授权发挥了重要作用，目前国内博物馆大多就是遵照《指引》的原则进行操作。

张 亮委托开发和合作开发都属于合同性质的开发，在平等自愿的原则下，要注意合同条款对于权利归属与授权范围的约定；设计开发过程中侵权责任承担的问题；合同生效条件与期限问题。比如说委托开发时，可约定乙方的文创开发作品或者产品需要达到一定条件，符合博物馆的特色、定位，相关条款才能生效，这有助于提升博物馆的品牌价值。

委托开发和合作开发过程中，为了更好地保护著作权、专利以及商业秘密，还要采取必要的保密措施，注意保密性等问题。

著作权专利商标常见问题

创意世界 博物馆文创开发过程中，在著作权保护方面要注意哪些问题？

徐 家 力博物馆相关的知识产权问题中，最多的是著作权问题。如上面所述，博物馆藏品资源因性质、来源不同，其所有权和著作权归属不能一概而论。在文创开发之前，开发方要获得著作权人的合法授权，开发之后，可以构成作品的，要清晰约定著作权的权利归属，否则就容易留下侵权隐患。

目前，不少博物馆在依托信息技术对藏品实物进行数字化处理，形成包含藏品实物影像、文字语音介绍以及其他有关资料在内的综合性数字化呈现内容，比如“数字敦煌”。这类馆藏资源是由博物馆自身或委托他人制作而成，博物馆可以基于自己的创作活动或委托创作合同约定等，对其享有著作权或者形成受反不正当竞争法保护的竞争利益。

故宫博物院和腾讯合作推出裸眼3D文物展。

故宫腾讯沉浸式数字体验展上的巧思成“纹”展区。

创意世界 博物馆一般会遇到哪类著作权问题？

张 亮著作权法规定了著作权包括的十七项人身权和财产权。文创产品的商品化属性决定了其开发过程中主要涉及侵犯著作权人的财产权的风险，包括复制权、发行权、信息网络传播权、改编权等。

我梳理了近3年与博物馆有关的知识产权纠纷案件，目前作出判决的有十余件，其中半数以上是著作权权属、侵权纠纷以及著作权许可使用合同纠纷。既有博物馆未经藏品著作权人许可，以盈利为目的，擅自许可进行相关文创产品开发，或未经相关作品权利人许可，在博物馆内播放视频片段，侵犯了著作权人的合法权益。也有第三方机构、企事业单位，未经许可不当使用博物馆及其合作企业开发的文创产品，落入文创产品在先著作权的保护范围。

创意世界 近日，网红文创“黄鹤楼有仙气雪糕”的外观设计专利被国家知识产权局维持有效，其背后的专利争议也引发广泛关注。文创产品的专利侵权风险主要有哪些？

张 亮文创产品开发中的专利权侵权风险主要是指文创产品的设计载体落入了他人处于专利权有效保护期的专利的保护范围。这里指的专利，既包括外观设计专利，也包括技术类的发明专利和实用新型专利。但是，技术类的发明专利和实用新型专利，因为开发成本较高，往往不是文创产品侵权风险的主要权利类型，相对而言，外观设计专利侵权更值得关注。

创意世界 对于外观设计保护的力度在不断加大？

张 亮是的，去年6月1日我国实施了第四次修改后的专利法，在此次修改中针对外观设计部分引入了局部外观设计保护制度，独特的局部设计可以不再依托于整体形状去进行保护，有效扩大了国内专利法对于外观设计的保护范围，进而更有利于提高大家的创新热情。

今年我国正式加入了《工业品外观设计国际注册海牙协定》（以下简称《海牙协定》）。按照《海牙协定》规定，申请人只需要提交一份国际申请，就可以在相关缔约方寻求外观设计的保护，极大方便了申请人，提高了注册效率，同时也降低了注册成本。可见，文创开发领域的外观设计保护会进一步加强，由此产生的专利纠纷案件也可能随之增加。

顾客在国家博物馆文创商店选购商品

观众参加博物馆文创产品展。图/蒋文杰

创意世界 文博单位的商标保护也是备受关注的问题。目前，“长城”“莫高窟”等都已注册为商标，但也有不少博物馆遭遇商标抢注。

徐 家 力商标的核心功能在于帮助消费者识别商品或服务来源，然而因为我国采取商标注册在先原则以及商标价值不断被认可，恶意商标抢注成为一种司空见惯的行为，博物馆遭遇商标抢注也时有发生。

商标恶意抢注行为，不仅有损他人在先权益，侵占公共资源，妨碍了正常市场经营者使用注册商标的需求，还扰乱了市场经济秩序和商标管理秩序，严重背离了商标申请注册使用的目的，相关商标注册申请理应被予以驳回。

创意世界 去年3月，在三星堆遗址考古发掘工作紧锣密鼓开展的同时，大量有关“三星堆”的商标注册申请开始密集出现。应该如何应对？

徐 家 力我国商标法第三十二条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。如果三星堆博物馆已经在恶意抢注人指定使用的商品或服务类别上使用了“三星堆”商标且已经产生一定影响，则可依据上述规定来主张对方构成以不正当手段抢注；如果三星堆博物馆可以证明其对“三星堆”名称享有应当保护的法益，可依据上述规定来主张在先权利。

不过，大多数博物馆都具有一定的公益性，没有市场敏感度，没有专业的维权团队来应对商标抢注行为。目前，商标恶意抢注已引起立法部门、行政执法部门和司法部门的高度关注。近年来，国家知识产权局一直在严厉打击商标恶意抢注行为。只有市场主体知法守法、行业加强自律、行政部门严格监督、立法部门完善法律法规，多方凝聚合力，才能有效规制恶意商标注册行为。

数字藏品的知识产权风险

创意世界 自去年起，博物馆悄然兴起了一股数字藏品热，不过热度背后争议并存。其中是否存在知识产权风险？

张 亮何为数字藏品，国内目前并无定论。数字藏品与NFT（非同质化代币）虽然同样基于区块链技术，具有不可分割、不可替代的特性，但在具体的创作机制和交易方式等方面存在差别。去年开始我国数字藏品得以快速发展，但仍然存在藏品权属混乱不清（数字藏品未获得原始权利人授权或一权多授等）；虚拟物品与现实物品捆绑断链，消费者权益难以保障；数字藏品内容质量参差不齐等一系列问题。

抗疫主题美术作品展在国家博物馆举办。图/蒋文杰

创意世界 近日，就某平台发售徐悲鸿先生的数字藏品，徐悲鸿博物馆发布版权声明称并未授权。数字藏品的版权问题是否会引发较多争议？

徐 家 力数字藏品的提供者即发行方，如果不是数字作品原始权利人，又没有得到对方的合法授权，就可能存在侵权风险。有些作品作者虽然去世50周年，其作品的著作财产权已过了保护期，但还要注意著作权人身权的保护；有的作品可能是“孤儿”作品，是不是需要获得授权，也需要考虑。此外对数字藏品进行改编、修改或者再加工进行售卖以及针对该数字藏品发售其周边产品等，若侵犯了原始权利人的著作权，也应当承担相应的侵权责任。

张 亮平台方为规避原始著作权带来的风险，一般会在用户协议中声明数字藏品的相关信息均由发行方提供，所有数字藏品的内容和版权均由发行方承担责任。但从最新的《胖虎打疫苗》NFT数字作品一案来看，杭州互联网法院认为，从交易模式、从用的技术、平台控制能力、盈利模式来看，交易平台不仅需要履行一般网络服务提供者的责任，还应当建立一套知识产权审查机制，对交易作品的著作权进行初步审查，否则应承担相应的法律责任。

未来发展的建议

创意世界 文博单位如何更好地保护与运用知识产权，您有哪些建议？

张 亮一是量身定制，博物馆可根据自己规模、特点，采取相应方式应对知识产权风险，规模较大的博物馆比如故宫博物院可以成立专门机构、运营团队，规模较小的博物馆可以选择与第三方机构合作；二是多管齐下，博物馆可自行开发、授权开发，综合保护与运用著作权、专利、商标等知识产权；三是博物馆应充分引入社会资源，以博物为主导，以企业为主体，通过文化授权盘活馆藏资源，而博物馆自身应以品牌建设、文化引导、加强监管为主。

此外，保护与运用知识产权贯穿于文创产品开发的全过程，包括开发之初进行相关知识产权背景调查，开发过程中及时地对设计方案进行风险评判和筛选，及时申请专利、登记著作权；产品上市前，做好反侵权检索分析等，建议博物馆与专业的维权机构、运营机构加强合作。

天龙山石窟国宝回归暨数字复原特展。

徐家力

一级律师，法学教授，博士生导师，法学博士、博士后，北京隆安律师事务所创始合伙人。北京大学法学学士，中国政法大学法学硕士、博士，美国纽约大学高级访问学者，中国社会科学院法学博士后。曾任职于最高人民检察院，曾长期担任全国律师协会、北京律师协会的领导工作。

张亮

北京市集佳律师事务所律师，专利代理师，中国政法大学民商法法律硕士，原国家知识产权局四级调研员，三级专利审查员，局级培训讲师，北京软件和信息服务业协会、北京市专利代理师协会和多家地方知识产权保护中心特聘专家，兼职中国专利保护协会调解员。

编校：苑宝平， 审读：刘仁、郭丽