最高法：在层层转包､多次违法分包､挂靠后再次转包或违法分包等情形下,实际施工人如何认定？

董晶看法

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裁判要旨

一、实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体。

二、工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申5114号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：凯维齐，男，1955年2月15日出生，汉族，住重庆市渝中区。

委托诉讼代理人：吴清华，重庆天森律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：六盘水盘南产业园区管理委员会，住所地贵州省盘州市保田镇下保田村。

法定代表人：王凯，副主任。

委托诉讼代理人：秦开洪，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏雨微，北京市浩天信和（贵阳）律师事务所律师。

一审第三人：重庆市德感建筑安装工程有限公司，住所地重庆市江津区德感正街339号。

法定代表人：陈德祥，总经理。

一审第三人：北京申安投资有限公司，住所地北京市大兴区榆垡镇工业区榆顺路7号。

法定代表人：庄申安，执行董事。

一审第三人：贵州申安盘南投资有限公司，住所地贵州省六盘水市盘州市盘南产业园区。

法定代表人：谢圣军，董事长。

再审申请人凯维齐因与被申请人六盘水盘南产业园区管理委员会（以下简称盘南管委会）、一审第三人重庆市德感建筑安装工程有限公司（以下简称重庆德感公司）、北京申安投资有限公司、贵州申安盘南投资有限公司（以下简称贵州申安公司）建设工程合同纠纷一案，不服（2020）黔民终1092号民事裁定书，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

凯维齐申请再审称，二审裁定存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定之情形，请求提起再审。具体理由如下：

一、凯维齐为实际施工人，其与重庆德感公司不是内部承包关系。首先，凯维齐履行了重庆德感公司名下全部施工义务，《工程项目内部承包经营合同》与《建设工程施工合同》内容完全一致，二审对于《工程项目内部承包经营合同》性质及法律关系未进行认定。其次，案涉工程投资管理均由凯维齐独立承担，履约保证金也由凯维齐银行转账给重庆德感公司。案涉工程所有分包项目均由凯维齐及其儿子与分包人签订合同并结算支付，所有材料均由凯维齐购置，案涉工程项目部由凯维齐及其儿子管理，相关许可证亦由其保存。再次，凯维齐不是重庆德感公司职工，没有劳动人事关系，项目所需资金由凯维齐负责筹措，独立核算，并自负盈亏；最后，凯维齐需要向重庆德感公司交纳管理费。二审未对《工程项目内部承包经营合同》的性质及法律关系进行分析认定，系适用法律错误。

二、案涉工程已结算。案涉工程目前已交付使用，《工程质量验收会议结论》《审核定案表》均证明案涉工程已竣工验收，而且唯一业主方为盘南管委会，案涉工程造价超过15亿。虽盘南管委会对《审核定案表》质疑，但未申请鉴定，应依法作出对其不利的认定。工程款付款条件已成就，盘南管委会作为案涉工程的唯一业主、唯一合法发包人，负有向实际施工人凯维齐支付工程款的义务。

盘南管委会称：一、凯维齐申请再审不符合法律规定。凯维齐申请再审已超过6个月的法定期限。本案也不存在二审法庭辩论终结后形成新证据之情形，凯维齐以新证据提起再审的主张不成立。凯维齐请求撤销不具有法律效力的一审民事判决，而非二审民事裁定，其再审请求无事实、法律依据。

二、凯维齐非实际施工人。施工队伍组建、施工资金投入、施工分包合同签订、工程款接收与对外支付均是由重庆德感公司实施。且凯维齐未出示《工程项目内部承包经营合同》原件，也未出示已履行该合同证据，凯维齐仅是案涉项目管理人员之一，所有合同均有重庆德感公司签章及其法定代表人陈德祥签名。证据表明，支付履约保证金主体为重庆德感公司，案涉项目工程支付发生于贵州申安公司与重庆德感公司之间，未与凯维齐发生项目工程款项往来。盘南管委会作为回购主体，仅与贵州申安公司之间发生项目回购和回购款支付关系。重庆德感公司已明确表示其与凯维齐之间仅存在内部工程利润进行结算问题，凯维齐未向重庆德感公司主张权利，也未提交其与重庆德感公司之间的结算文件，不能向合同外主体主张权利。

三、案涉工程未竣工验收。凯维齐所称验收是对项目第一合同段和第二合同段的初步验收，初验不等于验收合格，项目处于停滞状态。《特别付款协议》第二条中明确载明案涉项目未建设完工，未完成审计结算，《关于要求尽快对盘南大道工程遗留问题进行核实的函》《盘南大道工程遗留问题清单》《关于要求尽快对盘南大道工程遗留问题进行核实的函》《关于确定盘南项目专题事项解决方案的敦促函》等证据证明案涉工程未竣工验收，且工程资料还保存于重庆德感公司。实际施工人突破合同相对性主张权利，是以发包人存在欠付工程款为前提，盘南管委会作为业主并不是发包人，凯维齐应向贵州申安公司主张权利。

本院认为二审认定凯维齐不是实际施工人并不缺乏事实和法律依据。实际施工人是通过筹集资金、组织人员机械、支付农民工工资或劳务报酬等实际从事工程项目建设的主体为实际施工人，包括挂靠、转包、违法分包、肢解分包等情形下的自然人、法人或其他组织，有别于承包人、施工班组、农民工个体等。在层层转包、多次违法分包、挂靠后再次转包或违法分包等情形下，实际施工人仅指最后进场施工的民事主体，工程承包流转中的仅为其中流转一环的转包人、违法分包人、挂靠人等不属于实际施工人，无权突破合同相对性，越过其合同相对方直接向发包人主张工程款的权利。

本案凯维齐作为委托人以重庆德感公司名义与盘南管委会在前期签订了数份案涉工程合同，结合《工程项目内部承包经营合同》内容，其与重庆德感公司形成了挂靠关系，但凯维齐又通过违法分包或肢解分包等方式将案涉工程交由他人实际施工。在2015年12月案涉项目引进贵州申安公司作为投资主体后，凯维齐并未再以重庆德感公司代理人身份参与合同签订。大量的另案诉讼生效法律文书表明案涉工程被重庆德感公司肢解分包或非法分包，存在着多位实际施工人，凯维齐主张其为唯一实际施工人缺乏事实依据，反而印证其实质上为案涉工程承包多次流转中的中间一环或其仅为重庆德感公司的项目管理人员。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定只赋予了实际施工人能够突破合同相对性的权利，工程多次流转环节中的有关人员或项目管理人员无权以自己名义独立起诉发包人。另外，凯维齐向本院提交的“新证据”银行流水并未显示款项往来主体，更无法证明款项直接用于案涉工程，故不能推翻二审裁定。

综上，凯维齐的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条之情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回凯维齐的再审申请。

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