最高院堕胎案引众怒，最难过的人应该是他……

(图片来源于网络）

作者：孟小洁律师

周五美国最高院Dobbs案决定一出，媒体和民众都炸了。

这个决定推翻了50年前最高院关于堕胎权的判例Roe v. Wade，意味着堕胎不再是宪法权利。

在舆论风暴中心的最高法院，5位决定推翻Roe v. Wade的保守派大法官，目前应该自我感觉相当良好，为自己的勇气感到很骄傲。

Alito法官在多数意见中说，前任法官们没有推翻Roe v. Wade，可能考虑到了政治影响和公众意见。但是，法官判决，不能被这些外部因素干涉，该出手时就出手……

3位已经被气炸的自由派法官们，反对意见洋洋洒洒写了70来页，愤怒之情溢于言表，不仅指责多数派法官冷酷无视妇女权益，声称对方丢人不做功课不懂历史，以及进一步质疑他们是不是按这思路要把避孕权也一起取消算了？

在喧闹的争吵声里，有一个落寞的身影，眼看着身边这些同事们势不两立，眼看着最高院往一条不归路上走，自己作为领导却无能为力。

这就是目前的首席大法官罗伯茨。

这份极具历史意义的最高院判决，却和这位首席大法官毫无关系。

罗伯茨大法官自己一个人孤零零地写了一份意见，表达了与5 位保守派同僚的不同意见，字里行间满是痛心。千言万语汇成一句话：

“没必要啊同志们！咱们判州政府赢就好了，真没必要推翻判例啊……”

罗伯茨大法官的无奈，就好像当前美国社会中，中间派温和派的处境。在两派对立中无可奈何，也不知道怎么身边人就这样越走越远了……

01

堕胎权不是宪法权利是什么意思？

在美国敏感的政治议题里，堕胎权可能是华人移民最不关心的议题了。

毕竟枪支关乎人身安全，种族关于上学和机会平等。堕胎？大部分人并不遇到这个问题。一方面因为移民大多在自由州，本来就不禁堕胎；二来，真要碰上堕还是不堕的情况，也并不多。

总而言之，很多华人觉得美国社会把这个问题上升到这个高度很难理解。别人爱生生，爱堕堕，管那么多干嘛，也不差这么几个。这么不情愿生下来也不幸福，何苦呢。

这次判决一出，很多人被吓到了。堕胎不是宪法权利？什么意思，是全美不能堕胎了吗？

并不是。

堕胎不是宪法权利，意味着最高法院不打算掺和这个事情了，不会来替大家严格把关各州禁止堕胎的立法了。各个州自己制定州内政策，你们自己看着办吧。

世间的很多权利都不在宪法里，都不是宪法权利，但是并不是说得不到保护。美国的法律基本秉持“法无明文规定，不为罪；法无明文规定，不处罚”。

也就是说，法律不禁止的，都可以做。

那么为什么宪法权利那么重要呢？

因为宪法权利意味着，法律想禁止都禁止不了，要经过特别严格地审查，即“法明文规定，也不一定为罪，咱们最高法院走着瞧”。

那么，堕胎这事儿最高院过去50年都管，都认为是宪法权利，要严格把关。怎么突然说不是就不是了呢？宪法权利这么随意的吗？

Alito大法官说，不是我们随意，是50年前Roe v. Wade一案的法官随意。你们看，宪法上白纸黑字，一点没提堕胎权。50年前的决定，属于无中生有，是一个错误的判例。

这事儿倒不是Alito大法官瞎编，确实当初的这个堕胎权被“发明”出来后，争议一直很大。

但是，也不是毫无依据，当年的法官也是循序渐进，从程序正义中的“自由”定义，推演出“隐私权”，再慢慢从隐私权推演出堕胎权。

这属于虽然没有白纸黑字，但是根据判例推导衍生出来的宪法权利。

这种推演出来的宪法权利，在自由派和保守派中争议一直很大。最极端的保守派完全就不想承认这类权利，比如托马斯大法官。

所以呢，这事儿原本应该属于一个学术争议。双方各自都有自己的道理。过去50年属于谁也没说服谁，但是谁也没干掉谁的状态，一直修修补补，动态平衡。

02

从92年勉强保住堕胎权，到15年同性婚姻合法化

学术争议原本就很难判断对错。再说了，不论对错，这里有着本次判决的第二个大隐患：偏离遵从判例（stare decisis）原则。

这是英美法的一个基本准则。按理说，不是特别离谱的判例，不能以一己之见就给废了。

就算看之前的案例不爽，一般也只能想办法慢慢推演，直到推演出一个自己想要的结果。

这也是英美法司法体系特别自豪的一点，认为自己循序渐进，司法上的变化都是慢慢演变的，不太会出现剧变。很符合老派人士的调性。

一般剧变的情况都是特别重大的历史变革，而且一般是大比分通过，比如，9-0结束种族隔离。

这也是为什么从Roe v. Wade诞生以来，大家一直看它不爽，左修右补，就是不推翻的一个很大原因。

毕竟，法律圈那么小，前辈们也是要面子的。

30年前，保守派大法官们就完全有机会推翻Roe v. Wade，也不是没动过这心思，最后选择保留。

1992年的Casey案里，当时9位大法官里，有8位都是保守派大法官，但是在是否要推翻Roe v. Wade问题上意见并不统一，最终以微弱多数决定保留：维持Roe v. Wade的核心原则，承认女性的堕胎权为基本权利，尊重判例，但是具体操作另议。

其中的关键人物肯尼迪大法官还有一段被传为佳话的小插曲。

原本肯尼迪已经同意加入推翻Roe v. Wade的阵营。但是在最后关头倒戈，被同为保守派的奥康纳和苏特大法官说服，认为直接推翻Roe v. Wade会有损法院的形象和声誉，选择保留。

这个判决充满了3位法官的机灵劲儿。一边口头上表示要尊重判例，维持Roe v. Wade，一边把具体操作修改得面目全非。维持了法院的体面，也达到了自己的目的。

回看那个时代，虽然内部讨论得火热，但是对外没有泄密之类的抓马，懂得进退，超越党派，一切都以大局为重。

转眼到了30年后的今天，Alito大法官坚决表示，之前的Roe v. Wade就离谱！不废不行。

同时奉上了文章开头的那段话，该出手时就出手，不要管什么公众影响……

虽然相信大法官们的专业素养，但是很难不让人怀疑，大法官有没有一点赌气的成分在里面。

2015年，自由派大法官占多数的最高法院，在争议声中，以5-4宣布，同性婚姻合法，推翻了先前1971年的判例。

当时的判决依据，和这次堕胎权一样，同样来自对宪法权利中隐私权的解读。只不过，2015年那次的解读以自由派宣告全面胜利告终。

本次执笔的Alito大法官，就是2015年不服气的4位保守派反对者之一。

法官们的想法没变，但是法院的构成变了。

这次当机会来敲门的时候，保守派大法官们决定不再放过，一举拿下。

“宪法权利”的解读权之争，自由派7年前在同性婚姻上宣告胜利，保守派这次在堕胎权上扳回一局。

这些年的最高法院，表决起来党派分明。

那种30年前超越党派的大局观，已经渐渐消失了。

03

大法官罗伯茨：咱们受理案子的时候，不是这么说的！

如果首席大法官知道今天的结局，想必当初就不会同意最高院受理这个案件吧。

在5月份Alito法官的意见被泄漏的时候，罗伯茨大法官还曾向媒体表示，那份意见并不是最终的决定。

当时，他对于说服他的5位保守派同僚显然还是怀有希望的。

他或许还曾暗暗期待，这一次，有哪位也可以像30年前的肯尼迪大法官那样，临阵倒戈，为法院保留一点颜面。

不过，这次奇迹没有发生。他就眼睁睁看着Roe v. Wade在他的任内被推翻了。

而作为首席大法官的他，无能为力。

在罗伯茨大法官的意见书里，他显然非常耿耿于怀的一点是，Roe v. Wade不是不可以被推翻，而是这个案件里面，明明没有必要啊！

罗伯茨大法官秉持着传统的英美司法理念，最高院通过处理小问题就能解决的案件，那就不要去碰大问题，更不要说伤筋动骨的原则性问题。

这不是因为怂，也不是因为懒，而是主张温和地循序渐进，避免激进主义。

在罗伯茨大法官和很多老派人士的辞典里，激进是一个贬义词。

这次的Dobbs案件，最高院决定受理的时候，只想解决一个关于堕胎立法的技术性问题：胎儿成型前，是否所有禁止堕胎的法律都违宪？

本案的被告，密西西比州，在请求最高院审理案件时，还特地强调，他们并没有要求最高院推翻Roe v. Wade。

结果，最高院受理案件以后，密西西比州画风一转，开始得寸进尺，要求最高院推翻Roe v. Wade。

罗伯茨大法官对密西西比州这样的做法显然很不满意，也不愿意趟这趟浑水。这是其一。

其二，即使要推翻Roe v. Wade，也不需要像现在这样连根拔起，一杆子打死。

罗伯茨大法官认为Roe v. Wade的判决包含了两个部分，一个是承认妇女堕胎的权利属于宪法权利；另一个是怀孕期间，哪个阶段可以不受限制地堕胎。

退一步讲，即使决定推翻Roe v. Wade，本案的处理也只需要推翻第二个部分，没必要把第一部分也推翻了。

罗伯茨大法官以非常沉痛的语气在判决书中呐喊，明明有这么多路可以选，你们5个为什么非要选最极端的那个！

04

虚伪的自由派，和同样虚伪的保守派

这次最高院的决定一出，美国媒体纷纷开始指责最高院保守派如何大逆不道，利用多数席位全面推进自己的政治理念。

利用多数席位为所欲为不假。不过这招倒不是保守派的专利，自由派的法官用得也很得心应手。

比如，最近一次在2015年同性婚姻这样的重大政治议题上，利用5-4的一票优势直接就把同性婚姻在全国范围内合法了。

笔者不是反对同性婚姻合法化本身，只是，那波操作怎么看都和这次的Alito大法官的操作没两样。

当时保守派的心情，应该和今天的自由派差不多吧。

不过自由派媒体，当时可没指责自由派大法官利用席位优势推进自己的政治理念。

一样的招数，自由派用在自己支持的立场上，就双手赞成；用在自己不喜欢的立场，就急得跳脚。

俗称，双标。

除了上面的利用席位优势以外，也体现在很多政策态度方面。

同样对待宪法权利，一方面希望推演出来的堕胎权越来越大，另一方面却希望白纸黑字的拥枪权越来越小。

这本来就自相矛盾，不可兼得呀。

另一边，保守派自诩克制，却变得越来越像双标的自由派。

这次Alito法官大笔一挥，推翻了Roe v. Wade，表示宪法解读要严谨，司法要克制，不能无中生有。

听着好像没毛病。

但是，克制的人，会在明明有选择的情况下，非要推翻一个看不顺眼的重要判例，而不选择大事化小吗？

反正罗伯茨大法官不会。

克制的人，会冒着让法院蒙羞的风险，放弃“尊重判例”的重要司法原则吗？

反正92年的保守派大法官们没有。

更讽刺的是，Alito大法官在派判决书中，一边表示推翻Roe v. Wade，实属身不由己，因为逻辑自洽让他不得不这么做；另一边，反复强调，这次的判决仅限于堕胎权，不影响其他的隐私权。

问题是，在推翻Roe v. Wade的过程中，Alito大法官已经对隐私权作为宪法权利进行了一番暴击。

如果Alito大法官的暴击成立，凭什么其他隐私权就应该存在？逻辑自洽不要了吗？

如果Alito大法官的暴击不成立，那又凭什么推翻Roe v. Wade？

结语：分裂的美国，连知识分子都没法好好说话

大家是否知道，被Alito大法官视为眼中钉的判例Roe v. Wade，到底是谁做出的决定呢？

很多人或许会默认一定是当年一群自由派大法官做的决定。

我们来仔细看看，Roe v. Wade这个当年7-2做出的决定，是怎样的一个人员构成：

赞成票（7人）

Harry Blackmun (Nixon, R) -共和党

Lewis Powell (Nixon, R) -共和党

Warren Burger (Nixon, R) -共和党

William Brennan (Eisenhower, R) -共和党

Potter Stewart (Eisenhower, R) – 共和党

Thurgood Marshall (LBJ, D) – 民主党

William Douglas (FDR, D) – 民主党

反对票（2人）

Byron White (Kennedy, D) – 民主党

William Rehnquist (Nixon, R)-共和党

你没看错，是共和党占多数带着民主党同僚们一起做出的决定。而反对者中，也是民主党和共和党各一人。

50年前的大法官们，投起票来可完全不是按党派划分，泾渭分明、势不两立的。

难怪罗伯茨大法官在本次判决书中非常遗憾地表示：

“不管是多数派还是少数派，在这个法律问题上，都表现出一种不容置疑的坚持，我无法苟同任何一方”（Both the Court’s opinion and the dissent display a relentless freedom from doubt on the legal issue that I cannot share）。

世道变坏，或许就是从大家都以为自己掌握绝对真理开始的。

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本文作者：孟小洁律师，坐标洛杉矶，加州执业律师，主要从事美国商业移民法领域业务，Meng Law Group PC主管律师。

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作者：孟小洁律师