“参照”成为“按照”的逻辑?—对市场主体名称规定中“参照”的理解

　　关键词：登记注册、参照、按照

　　摘要：

　　登记注册人员在执行登记注册相关规定中，应当正确、精准理解相关规定的用语，不能任意理解或曲解。

　　“某县阳春纸箱厂”，原属乡镇集体企业，因连续2年没参加年度年检被系统在2013年自动标注为“吊销未注销”企业，至今没有办理注销登记。现有申请人欲申办名称为“某县阳春纸箱厂”的个人独资企业营业执照，按现行《企业名称登记管理规定》该名称是无法被核准使用的。但按《个体工商户名称登记管理办法》则可以申办名称为“某县阳春纸箱厂”的个体工商户营业执照。

　　就是否可以办成个体工商户名称此出现了争议。而焦点在《企业名称登记管理规定》第二十五条规定“农民专业合作社和个体工商户的名称登记管理，参照本规定执行。”的“参照”二字上。笔者认为将“参照”理解为“按照”，这是不正确的，应该引起高度关注。

　　依据：1.《企业名称登记管理规定》

　　2.《个体工商户名称登记管理办法》

　　3.《个体工商户条例》

　　4.《企业名称登记管理实施办法》

　　正文：

　　登记注册人员在执行登记注册相关规定中，应当正确、精准理解相关规定的“法定术语”。我们之所以在这里提出“法定术语”这个尚不科学严谨且有博眼球之嫌的概念，惟欲引起关注。我们所说的“法定术语”，是指经过严格的法定程序之后公布的规定，其条款内容的表述以及对文词的甄别与选择、标点符号的使用等都是精准意思的体现，是不会造成理解上的歧义和执行上的模糊，它是特定的、固定的、不可更改的，除非有新规出台，诸如：“依照”、“参照”、“按照”、“遵照”等。

　　“某县阳春纸箱厂”，原属乡镇集体企业，因连续2年没参加年度年检被系统在2013年自动标注为“吊销未注销”企业，至今没有办理注销登记。现有申请人欲申办名称为“某县阳春纸箱厂”的个人独资企业营业执照，按现行《企业名称登记管理规定》(以下简称《企业名称规定》)，该名称是无法被核准使用的。但能不能申办名称为“某县阳春纸箱厂”的个体工商户营业执照，出现了争议。而焦点在《企业名称规定》第二十五条规定“农民专业合作社和个体工商户的名称登记管理，参照本规定执行。”的“参照”二字上。不能办成个体工商户名称的理由，认为：总局没有将“农民专业合作社和个体工商户的名称登记管理，参照本规定执行”的规定表述为：“农民专业合作社和个体工商户的名称登记管理，有关法律、行政法规有规定，按规定执行;没有规定的，参照本规定执行。”所以，根据新法优于旧法原理，农民专业合作社和个体工商户的名称登记管理，应当是“按照”《企业名称规定》执行。

　　是的，新法优于旧法。但不能忽略两个事实：一是到目前为止，没有出台农民专业合作社名称登记管理规定;二是《个体工商户名称登记管理办法》没有被废止。如果笼而统之将“参照”理解为“按照”，实际上就是登记人员放弃执行《个体工商户名称登记管理办法》;如果总局也是这个意思，何不直接宣布废止《个体工商户名称登记管理办法》并将第二十五条修改为：“农民专业合作社和个体工商户的名称登记管理，按照本规定执行”?基于前面提到的两个事实。我们认为：农民专业合作社作为特殊的法人组织，其名称登记管理“参照”即是比照《企业名称规定》执行是正确的，毕竟农民专业合作社与企业是有较大区别的，使用“参照”比使用“按照”更精准。从事登记注册的人员都知道：企业的登记事项必须包括“企业名称”这一项，而《个体工商户条例》规定的则不然，个体工商户申请名称时，才为登记事项。如果不加分析而按照字面意思理解为个体工商户名称登记管理必须按照《企业名称规定》执行，则首先违反《个体工商户条例》关于个体工商户名称的规定，因此，个体工商户名称登记管理“参照”《企业名称规定》执行才是正确的、精准的。

　　可以办成个体工商户名称的理由，认为：“参照本规定执行”，就是在有可能出现而现行的有关法律、行政法规又没有规定的情形下，参考、比照《企业名称规定》执行。支持可以办成个体工商户名称，是因为它符合《个体工商户名称登记管理办法》第十八条“(三)与被吊销营业执照未满3年的企业或者被吊销营业执照未满1年的个体工商户名称相同的”不予核准的规定。支持者还认为：《个体工商户名称登记管理办法》第二十二条关于“个体工商户名称争议解决程序，参照适用《企业名称登记管理实施办法》的有关规定。”可以明确理解为：除个体工商户的名称争议解决程序参照企业的规定外，其他关于个体工商户的名称登记管理，应当按照《个体工商户名称登记管理办法》执行。

　　修改已经施行的规定比创设新规更严肃、更认真、更谨慎。比如，2021年3月1日以前实施的《企业名称规定》第二十一条规定：对企业营业执照被吊销未满3年的不予核准。如果该申请人在2021年3月1日前申办名称为“某县阳春纸箱厂”的个人独资企业营业执照，则符合该规定，可以被核准使用;而在2021年3月1日以后实施的《企业名称规定》，则取消了该规定，也可以这样说：修改已经施行的规定，是对市场主体既得利益和可得利益的调整......然而，《个体工商户名称登记管理办法》却并没有取消对有关企业营业执照被吊销情形规定。

　　这，难道是修法者的失误?是没有关注到?如果是修法者的失误，是没有关注到，则稍后总局可以出台关于贯彻执行《企业名称登记管理规定》的指导意见加以纠正，但至今没有出台。如果没有失误、也关注到了，但这样的修改却足以造成登记注册人员将“参照”理解为“按照”，这与宣布废止《个体工商户名称登记管理办法》或者将《企业名称登记管理规定》第二十五条表述为“农民专业合作社和个体工商户的名称登记管理，按照本规定执行。国家市场监督管理总局其他文件中有关市场主体名称的规定，与本规定抵触的，同时失效。”何异?因此，不难理解：总局对企业名称与个体工商户名称的登记管理是有区别的，用“参照”而不用“按照”是精准的。

　　笔者认为：“参照”不等于“按照”;“参照”执行，是指在有可能出现而现行的有关法律、行政法规又没有规定且本规定有明确允许“参照”本规定执行的对象和事实时，方可参考对照或参考比照本规定执行的行为活动。(张瑞康)