从最高院一则判例，辨析农民工班组与实际施工人

董晶看法

tel:15262011822

民事 |商事 |公司 |金融 |财富管理

一、关于该最高院判例的正确理解

案号：（2019）最高法民申5594号

法院观点：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”鉴于乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，乐殿平（班组）作为受彭云瑞雇佣从事泥水劳务的人员，并非前述法律意义上的实际施工人，二审判决认定本案不具备适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，有相应的事实依据，不属于法律适用错误。乐殿平以该规定为由请求案涉工程项目发包人淮安明发公司在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏相应的事实基础和法律依据，二审判决未予支持，并无不当。

案件评析：请各位注意，最高院判定本案中乐殿平班组不属于实际施工人的关键，在于认定乐殿平与彭云瑞之间并非建设工程施工合同关系，乐殿平与彭云瑞之间系劳务法律关系，因此乐殿平并非实际施工人，这与乐殿平是否是“农民工班组”这一身份无关。

二、实际施工人定义

为了更好地说明这一问题，我们需要先明确实际施工人的含义。“实际施工人”这一名词首次出现于2004年《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，《解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”直接采用了“实际施工人”这一名词。后最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》中将其定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”

部分地方高院对于实际施工人的规定如下：

• 《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：为了有利地保护农民工合法权益，认定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或者违法分包人为案件当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。实际施工人主要指违法分包人和转包的承包人。

• 《山东高级人民法院民事审判工作会议纪要（2011年讨论稿）》规定：实际施工人应当是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质（包括挂靠）的承包人等三类人，可以是法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，而不包括合法的专业分包工程承包人、劳务作业承包人、直接提供劳动力的农民工。山东高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》规定：“1、建立工程施工合同纠纷案件中，实践施工人如何认定？实际施工人是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的施工主体，包括转承包人、违法分包的承包人等。当事人以实际施工人身份主张权利的，应当对其实际投入工程的资金、设备、材料、人工等事实进行举证。”

• 《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：“实际施工人”是指无效建设工程施工合同的承包人，即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）；建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

• 《四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》规定：《建工司法解释》中的“实际施工人”是指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人。建设工程经数次转包或分包的，实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的企业或个人。

• 辽宁省高级人民法院民一庭在《民事审判服务基层、服务群众热点、难点100题》规定：认定实际施工人主体地位，应按以下标准掌握：（1）实际施工人与发包人或承包人、分包人、转包人之间存在书面或口头形式的施工合同关系；（2）该施工合同属无效合同；（3）实际施工人实际进行了工程施工；（4）实际施工人在本工程项目施工中自负盈亏。具备上述四个标准的，可以认定其为实际施工人。

• 《河北省高级人民法院建设工程施工合同案件审理指南》规定：实际施工人与名义上的承包人相对，一般是指非法转包合同、违法分包合同、借用资质（挂靠）签订合同的承包人。具有下列情形可认定为实际施工人:（一）存在实际施工行为，包括在施工过程中购买材料、支付工人工资、支付水电费等行为；（二）参与建设工程承包合同的签订与履行过程；（三）存在投资或收款行为。具有下列情形的，不能认定为实际施工人：（一）属于施工企业的内部职工；（二）与非法转包人、违法分包人无施工合同关系的农民工、建筑工人或者施工队、班组成员。上述人员不能直接向发包人主张权利，只能依据劳动关系或劳务关系向实际施工人（承包人）主张权利。建设工程经数次转包的，实际施工人为最终的承包人。

结合最高院和地方高院的司法解释，我们已经能够概括出实际施工人的含义，即“实际施工人”是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体，其一般表现为违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人（挂靠施工人）。

三、相关案例

我们要认识到，并非所有在施工现场发生的合同关系，都属于民法典规定的建设工程合同关系，这其中最主要的，就是承包人与班组之间发生的雇佣关系，如果承包人在市场上雇佣农民工班组从事零星工作，在承包人和农民工班组之间成立的是劳务关系，而并非分包、转包关系。换句话说，如果承包人将施工工作或者需要资质的工作违法分包或转包给班组，这时农民工班组就属于法律上的“实际施工人”。我们也可以从案例中感受一下。

◉ 案例一：

上海市第二中级人民法院 (2020)沪02民终10756号相关事实：案外人雍某某向南京稼禾公司承包了星光耀广场南商业公共部位精装修工程。南京稼禾公司(甲方)与雍某某(乙方)签订《公司项目责任承包书》，约定甲方将工程项目交给乙方组织实施，由乙方出任工程项目经理，合同价款暂定为11，903，765元。嗣后，南京稼禾公司将涉案工程转包给上海嘉烜装饰工程设计有限公司。秦鹏负责涉案工程的钢架以及铝板安装。秦鹏提供2016年10月25日其与南京稼禾建设工程有限公司星光耀广场南商业公共部位精装修项目部签订的《专业承包责任协议》，约定秦鹏承包星光耀广场南商业公共部位精装修工程中除木工、玻璃安装工施工区域外所有钢架以及铝板安装，工程总价暂定500，000元。秦鹏并提供2017年1月14日的《补充协议书》，2018年2月4日的《秦鹏班组工作量》及《工程量签证单》若干，证明双方结算的工程费用为765，007.06元，人工结算为75，340元。

法院观点：由于秦鹏作为承包方未具备相应资质，《专业承包责任协议》应属无效，根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。

◉ 案例二：

江苏省南京市玄武区人民法院(2020)苏0102民初12073号相关事实：孙广全承接了金元天甲公司发包的金元天甲楼房（位于南京市玄武区沧波门南街）的装修工程，孙广全承接工程后将水电部分交由原告施工，后原告组织人员进场施工至工程结束，现工程早己交付使用。截止2019年8月2日，原告与孙广全经结算，孙广全出具结账单，证明孙广全欠原告金元天甲项目的工程款285000元（结账单显示欠付金元天甲人工费27万元，加上原告垫资1.5万元，共计28.5万元）。原告认为，孙广全应当支付工程款，金元天甲公司应当在欠付工程款范围内承担连带付款责任，为维护原告的合法权益，特向工程所在地法院提起诉讼。

法院观点：本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”最高人民法院在(2019)最高法民申5594号民事裁定书中表达这样的观点：建设工程承包人与其雇佣的农民工(班组)之间系劳务法律关系，农民工(班组)作为受承包人雇佣从事施工劳务的人员，并非前述法律意义上的“实际施工人”，故农民工(班组)不适用前述司法解释第二十六条规定的前提条件，农民工(班组)以该规定为由请求工程项目发包人在欠付工程款范围内承担偿付责任，缺乏事实基础和法律依据。本案中，孙广全雇佣原告从事水电施工，原告不属于前述法律意义上的“实际施工人”，孙广全与原告之间并非建设工程施工合同关系，而是劳务合同关系。

四、最高法判例如何认定实际施工人

最高人民法院在（2019）最高法民申126号再审审查与审判监督民事裁定书中认为：“实际施工人”是指违法的专业工程分包或劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人或挂靠施工人；如果建设工程经数次转包的，实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。

最高人民法院在（2020）最高法民申1603号再审审查与审判监督民事裁定书中认为：实际施工人是指没有资质的个人或公司借用有资质的建筑施工企业名义参与建设工程的施工，具体表现应当包括为实际投入了资金、材料和劳力等。

结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》的规定，实际施工人为转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和借用资质（含挂靠）的承包人。

五、包工头及班组长是否可以认定为实际施工人

现实中，建筑施工领域中普遍存在包工头现象，按承包规模大小划分，实力强的包工头可以承包整个工程或一个、多个单位工程，实力弱一些的包工头可以承包整体工程中的某项工作，再小的包工头就是带农民工承包些劳务作业等，有时也称为工头。

（一）包工头

关于包工头是否可以认定为实际施工人，一般认为在一定条件下是可以的，即最终实际投入资金、材料和劳力进行了工程施工，是可以认定为实际施工人的，但这不应改变工程发承包的本质特点。也就是说，虽然实际施工人签订的承包合同是无效合同，但这个无效合同仍然是工程发承包行为，只不过这个行为在法律上被评价为无效行为。

所以，就认定包工头是否具有实际施工人地位的条件上，首先应当符合承包的是一项工程。其次，包工头所请求的工程款不应当仅是或主要是劳务价值，应当符合工程款构成的特点，不仅是人工、机械、材料的费用，还要包括施工组织、管理等各方面的费用。如果允许包工头向发包人请求主要是劳务价值的报酬，那么就等于本应由承包人承担的责任全部转到发包人一方，因为和这些农民工、包工头有合同关系的是承包人，现在承包人反而可以推脱责任，而由发包人直接面对他们，这些不仅对发包人不公平，而且等于鼓励承包人继续采用不规范的管理方式。

（二）班组长

关于班组长是否可以认定为实际施工人，关键是要看班组长与转包人、违法分包人之间的合同约定以及实际的施工情况：

1、如果班组长与转包人、违法分包人之间的合同明确约定班组是按日（月）支付工资，双方之间签订了书面的劳务（劳动）合同，按日（月）发放酬劳，班组成员接受转包人、违法分包人的日常管理和工作安排，班组与转包人、违法分包人之间存在隶属关系等的，则一般认为班组与转包人、违法分包人之间属于劳务（劳动）关系，班组长仅为班组成员代表，不是实际施工人。

2、如果班组长与转包人、违法分包人之间签订的是建设工程施工合同，合同也明确约定工程款的结算和支付方式是按照工程量计算，班组成员仅接受班组长的管理，由班组长安排工作，班组向转包人、违法分包人交付工作成果，转包人、违法分包人按照班组的工作成果结算工程款的，一般认为班组长属于实际施工人。

无论各方之间是否签订合同，以及合同如何约定，最终确定各方关系是以实际工作过程中的是否存在符合劳务（劳动）关系的特征来进行认定，一般通过报酬的计算、发放、日常工作过程中的管理、工作安排等来认定。

六、农民工是否可以实际施工人的名义向发包人主张劳动报酬

建筑施工领域中的农民工个人能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条规定向发包人主张工程款？一般认为农民工不属于实际施工人，若农民工受雇从事劳务施工，其只能依据合同的相对性，向其招用者主张劳动报酬。因农民工仅提供自己的劳动，并未实际投入资金、材料和劳力进行工程施工，故不能认定为实际施工人，农民工与其招用者之间存在劳务合同关系，应当根据合同的相对性向其招用者主张劳动报酬。

那么在农民工招用者无力支付农民工付出劳动应获得的报酬时，该如何保护农民工权益？根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第10条、第12条，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第9条，《保障农民工工资支付条例》第36条规定，因建设单位或总承包单位违反法律规定将工程违法发包、分包导致拖欠农民工工资的，由建设单位或者总承包单位承担清偿责任。虽然农民工不能依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第43条向发包人主张权利，但就劳动报酬，可以根据上述规定向发包人和总承包人主张承担清偿责任。

文献参考：律行天下、格联律师、苏承锐、最高人民法院司法案例研究院

如果您觉得这篇文章/视频还不错，欢迎转发分享、点赞收藏，您也可以在下方评论区留下自己的观点，和大家一起讨论。