SPA主要条款分析

1. AGREEMENT TO PURCHASE AND ISSUE SHARES

注意事项：

（1）汇率。汇率的计算标准一般采用固定汇率或浮动汇率。浮动汇率的计算时间节点可以选择签约日或交割日。

（2）付款时间。

惯常支付时间一般在closing的当天付款，但由于投资人的内控需要一般需要收到全部交割文件，CP（ 交割先决条件，Conditions Precedent，俗称CP））满足后才会启动支付流程。因此部分投资人需要在交割日后的一定期限后才付款。因此付款时间需要跟投资人确认。

2. CLOSINGS; DELIVERY

（1）CP和closing & delivery的区别。closing & delivery的内容即是通常理解的“一手交货”的“货”。CP可以简单理解成交付货物的“前提”。实务中部分合同文本会误把ROM、ROD作为CP。股票登记到ROM应该是交割的时候交付股票，而是卖股的前提是交付股票。

（2）ROM、ROD、股票证一般需要代理认证，部分项目也有董事认证。

3. REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF THE SELLER PARTIES

（1）从投资人角度：与LDD发现问题进行具体结合；

（2）从公司角度：

a.只对公司现有事项做陈述与保证。比如公司的资证照，从公司角度建议删除未来拟从事业务的资证照。

b.公司律师修改SPA时，如遇到难以满足的陈述与保证，不宜直接删除。因为公司与投资人的信息不对等，公司知晓的信息量远大于投资人。投资人提供的SPA中往往假设公司完全合规经营情况下满足的陈述与保证。如公司存在不满足的情形，应当在披露函中披露，而不应当直接删除。

c.注意加限制，Material Adversely Effect/ Material Respects/ Best Knowledge

4.REPRESENTATIONS AND WARRANTIES OF THE INVESTORS

投资人的陈述与保证一般较少，对投资人的约束可以看情况删除。

5.COVENANTS OF THE SELLER PARTIES

（1）投资人角度：与LDD发现问题进行具体结合；

（2）公司角度：需要逐条确认落实的事项，确认可行性和时间表

6.CONDITIONS OF INVESTORS’ OBLIGATIONS AT CLOSINGS

（1）投资人角度：与LDD发现问题进行具体结合；

（2）公司角度：

a. 需要逐条确认落实的事项，确认可行性和时间表。同上，如果发现无法按期完成的事项，不适合直接在合同文本中删除，而需要跟投资人充分沟通延期，或者根据实际情况调整方案。

b. 限制笼统的合规承诺，MAE/ Material Respects。适当添加限制，视具体情况具体分析。

7.CONDITIONS OF THE COMPANY’S OBLIGATIONS AT THE CLOSINGS

考虑交易架构，ODI需要作为特别的CP。

8. INDEMNITY ( GENERAL INDEMNITY & SPECIAL INDEMNITY )

如果SPA只能改一条，笔者倾向于改赔偿。因为整篇合同都是在讲“风险分配”，赔偿是风险分配后的结果。赔偿分为一般赔偿和特别赔偿。一般赔偿可以理解为一般的违约责任；特殊的赔偿责任指的是虽然公司履行了披露义务，如已告知投资人社保公积金未足额缴纳，但因此产生的风险依然由企业承担。

（1）特殊赔偿

特殊赔偿也是风险分配机制。一般在TS中，给定一个完全合法合规经营条件下的估值。但后续在DD环节发现企业存在瑕疵，且该瑕疵不构成 deal breaker。在此情况下降低估值，从实务角度存在难度，有可能导致该笔交易终止。因瑕疵多为或有负债，为平衡高估值和投资安全性，特殊赔偿应运而生。该类事项是否已经履行披露义务，并不妨碍特殊赔偿责任。但是特别赔偿需要注意界定在交割前还是交割后的也包括在内。

从公司角度，应选择交割前。因为投资后双方需要共担风险。

从投资人角度，应选择交割后的也包括在内。因为投资人参与公司时，公司即有相关情况存在，投资人为了公司发展，在特定事项上做了让步。

实务中选择交割前的情况更多。

从公司角度：

如果赔偿责任只能改一条，应该修改创始人的赔偿责任上限，一般约定为持股为限，而不是持股价值为限，后者存在歧义。

从投资人角度：

一般投资机构认可赔偿责任上限。但如果创始人有欺诈行为，则应承担无限责任。

但是重大过失是否也进行约定，每个项目略有不同。因为通常境外融资会约定适用法律为HK law，对重大过失没有明确界定。对创始人而言，重大过失的判定有可能影响其有限责任。

（2）起赔额/免赔额

起赔额主要是为了企业的正常运营，避免投资人和企业陷于日常琐碎事务中。私募基金投资中多用起赔额，免赔额使用较少。

（3）赔偿投资人的上限

赔偿投资人的上限一般投资款为上限，部分投资人会在此基础上加一定的利息回报。设置上限的主要逻辑在于投资人不能因企业或创始人的违约而获利，即便企业或创始人履行了赔偿义务，投资人依然持有公司股权，是公司股东，如果后续企业继续运营产生价值，投资人还有获利的可能。

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