问答间（三）：走私、贩卖、运输、制造毒品罪与非罪

何为走私、贩卖、运输、制造毒品罪？

走私、贩卖、运输、制造毒品罪，是指明知是毒品而故意实施走私、贩卖、运输、制造的行为。

法律依据何在？

《刑法》第三百四十七条规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

何为毒品？

毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。

如何计算毒品的数量？

毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。

本罪的行为分类？

1、走私毒品，非法运输、携带、邮寄毒品进出国（边）境的行为。

2、贩卖毒品，有偿转让毒品或者以贩卖为目的而非法收购毒品。

3、运输毒品，采用携带、邮寄、利用他人或者使用交通工具等方法在我国领域内将毒品从此地转移到彼地。

4、制造毒品，使用毒品原植物而制作成毒品。包括：将毒品以外的物作为原料，提取或制作成毒品，如将罂粟制成为鸦片；去掉毒品中的不纯物，使之成为纯毒品或纯度更高的毒品，如去除海洛因中所含的不纯物；使用化学方法使一种毒品变为另一种毒品，如使用化学方法将吗啡制作成海洛因；使用化学方法以外的方法使一种毒品变为另一种毒品，如将盐酸吗啡加入蒸溜水，使之成为注射液；非法按照一定的处方针对特定人的特定情况调制毒品。

本罪的特点？

本罪是选择性罪名，凡实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的，即以该行为确定罪名。凡实施了其中两种以上行为的，如运输、贩卖毒品，由定为运输、贩卖毒品罪，不实行数罪并罚。运输、贩卖同一种毒品的，毒品数量不重复计算；不是同一种毒品的，毒品数量累计计算。居间介绍买卖毒品的，无论是否获利，均以贩卖毒品罪的共犯论处。走私毒品，又走私其他物品构成犯罪的，按走私毒品和构成的其他走私罪分别定罪，实行数罪并罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。所谓“未经处理”的既包括未经刑罚处理，也包括未作行政处理。但对于犯罪已过追诉时效的，则毒品数量不再累计计算。已作过处理的，应视为已经结案。

本罪的定罪与处罚？

引案释法：

1 贩卖毒品毒性轻，属于犯罪情节轻微

[四川省广元市利州区人民法院] [(2018)川0802刑初120号]

本院认为，被告人伍某明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应当追究被告人伍某的刑事责任；被告人罗某明知伍某贩卖毒品，帮其向购买者交付毒品，以贩卖毒品罪的共犯论。由于被告人罗某在本案中系帮助同案犯贩卖毒品，没有证据证实被告人罗某单独实施了贩卖毒品，因此不能证明被告人罗某持有的毒品有贩卖等其他犯罪的主观故意，由于数量没有达到刑法第三百四十八条规定的最低数量标准，因此被告人罗某对该部分毒品的持有行为，不构成犯罪。 在被告人伍某、罗某向刘某贩卖毒品的事实中，被告人伍某起主要作用，为主犯；被告人罗某帮助被告人伍某送毒品，起次要作用，为从犯，对从犯依法应当从轻或者减轻处罚。被告人罗某被抓获后，协助公安机关抓获同案犯伍某，系立功，依法可从轻处罚。 本案被告人伍某、罗某向刘某贩卖毒品和伍某向何某贩卖毒品的数量虽无法确定，但刑法第三百四十七条规定，无论贩卖毒品的数量多少都应追究被告人的刑事责任；本案中即使能够认定二被告人向刘某、何某的贩卖数量，但由于贩卖的是较海洛因、甲基苯丙胺毒性轻的氯胺酮，也属于犯罪情节轻微，且本案中还不能认定其准确的贩卖数量，无法具体量刑，即使被告人罗某属毒品再犯，本着有利于被告人的原则，也应认定被告人伍某、罗某贩卖毒品的情节轻微。

综上，判决被告人伍某贩卖毒品罪，免于刑事处罚； 被告人罗某犯贩卖毒品罪，免于刑事处罚。

2 犯罪情节轻微且坦白、认罪认罚的相对不起诉

[江西省高安市人民检察院] [高检刑不诉〔2022〕4号]

被不起诉人涂某某开一家诊所，其为了牟利，明知他人是吸毒人员，仍将本人诊所内的奥亭复方磷酸可待因口服溶液卖给王某某，分别是2021年7月16日17时卖了65包，2021年7月19时19时卖了12包，每包卖5元，共卖385元，获利223.3元。77包奥亭复方磷酸可待因口服溶液含有磷酸可待因693mg,折合海洛因0.01386g(1克可待因=0.02克海洛因）。被不起诉人涂某某到案后能如实供述，系坦白，且自愿认罪认罚，无违法犯罪记录。

本院认为，涂某某实施了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条规定的行为，但犯罪情节轻微，具有坦白、认罪认罚、初犯偶犯情节，根据《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，不需要判处刑罚（或者免除刑罚）。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十七条第二款的规定，决定对涂某某不起诉。

3 事实不清、证据不足不起诉

[广西壮族自治区桂林市雁山区人民检察院] [雁检刑不诉〔2021〕7号]

2021年10月13日上午，秦某某电话联系黄某某（在逃）称有个朋友欲购买毒品海洛因，随后又电话联系被不起诉人陶某某让其帮忙去向黄某某购买毒品，并承诺可以给陶某某好处。之后，秦某某骑电动车到陶某某住处，搭乘陶某某一同前往黄某某家门口，并给了陶某某200元钱让其去向黄某某购买毒品。之后，陶某某在黄某某家旁一座房子的房顶上将200元钱交给站在家中二楼过道的黄某某，并接过黄某某递过来的一个装有毒品海洛因的红包。完成毒品交易后，在秦某某搭乘陶某某返回的途中，秦某某给了陶某某30元钱，然后陶某某将装有毒品的红包交给了秦某某，二人随即被公安机关当场抓获，并从秦某某身上查获了一小袋毒品疑似物（经当面称量净重0.05g），从陶某某身上查获了疑似毒资人民币20元及一包真龙香烟。经物证鉴定所鉴定，在该小袋毒品疑似物中检出海洛因。

经本院审查并退回补充侦查，仍然认为公安局认定的犯罪事实不清、证据不足，犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明，不符合起诉条件。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十五条第四款、《人民检察院刑事诉讼规则》第三百六十七条之规定，决定对陶某某不起诉。

4 缺乏贩卖毒品主观故意，行为情节显著轻微，不构成犯罪

[内蒙古自治区喀喇沁旗人民检察院] [喀检一部刑不诉〔2021〕Z18号]

2019年8月份，因国家对泰勒宁进行管制，医药公司退回给药业公司部分泰勒宁，祁某某没有将这批泰勒宁入库，而是放在了自己的车里，后来，谢某某找到祁某某说有癌症病人需要泰勒宁，他能处理，于是祁某某就按退回的价格交给谢某某210盒泰勒宁，谢某某卖了后，将钱还给祁某某。

本院认为，祁某某卖给谢某某泰勒宁是出于医疗目的，谢某某是其公司员工而非吸、贩毒人员，其并不明知最后流入吸、贩毒人员手中。综上，祁某某之行为情节显著轻微、危害不大，不构成犯罪。

如何为本罪的犯罪嫌疑人、被告人提供有效辩护？

辩护人可以从行为人的主观故意、客观行为、证据链的完整性、犯罪情节、悔罪表现等方面为犯罪嫌疑人、被告人进行辩护。

苏建友，北京市中闻律师事务所律师、权益合伙人。对外经济贸易大学法学院法律硕士研究生导师，北京市律师协会刑事实务专业委员会委员，兼任调解员、法制副教长，北京市东城区律师协会优秀共产党员。

苏建友律师执业以来,承办了大量刑事、民事、经济案件,擅长刑事辩护、经济犯罪辩护,同时担任多家企业的法律顾问。曾为多家公司、企业和个人提供过高效优质的诉讼和非诉讼法律服务。