「学术|动态」2022年1-4月法学核心论文概览·金融法领域

小编注：从2022年起，“学术动态”栏目将改为一年三次整理，1-4月对应单月刊1至4期和双月刊1至2期。感谢各位读者支持。

1.骗取贷款罪新论

【作者】孙道萃

【刊目】《政治与法律》2022年第4期

【摘要】在立法上，骗取贷款罪先后经历了由作为贷款诈骗罪的规范补足到理性回应金融监管政策进行限缩适用的立法过程。《刑法修正案（十一）》删除“其他严重情节”的规定后，有必要重新审视骗取贷款罪的立法旨意与司法政策，防止矫枉过正。信贷资金安全应是修改后客体的具体内容。本罪系结果犯，在基本罪层面不可能是行为犯或危险犯。本罪虽有诈骗犯罪的一般属性，但不具有非法占有目的，故需单独设定骗取的行为构造以及认定规则，防止扩大化。在基本罪层面，应对构成要件要素做“减法”，成立犯罪的法定构成标准已然有变。应当立足“损失（数额）”与“情节”的二元定量因素，重构与基本罪、加重罪相适应的立案追诉标准。应当根据最新修正规定，从骗取行为、贷款目的、造成实际损失、通知后及时还款等方面，充分为骗取贷款罪开辟正当、合法的出罪通道。

2.论地方金融监管权的性质

【作者】孟飞

【刊目】《政治与法律》2022年第4期

【摘要】在中央与地方金融事权划分时，地方金融监管权的性质成为理论研究和实务操作中一个模糊不清的问题。地方金融监管权的创制、配置与牵制体现了其作为具体金融领域中国家权力的多维特征。地方金融监管权旨在实现保障弱势群体获得普惠金融服务的国家任务，地方金融组织的生成与发展引致了地方金融监管权的创制与构建。地方金融监管权作为国家权力，需要在立法和行政主体之间进行差异化配置，形成中央和地方共同立法事务与地方行政事务的属性。地方金融监管权在中央与地方的划分体现了中央对地方的监督，以及中央与地方的协力共存，旨在形成一种良性互动牵制关系。地方金融监管权的实质是在发展普惠金融时，通过寻求中央与地方最优的立法与行政分权结构，提高地方金融组织的监管效率。

3.美、日公司法上的董事合规、内控义务及其对我国的启示

【作者】梁爽

【刊目】《中外法学》2022年第2期

【摘要】我国公司法对合规进行回应需先解决两个基本问题，其一是董事会职能的重新定位，包括确立董事会的监督职能，明确董事承担业务监督义务；其二是明确董事不作为责任的追责路径，并在适当时机引入体系规则和董事的体系义务。从美、日经验来看，确立董事会经营监督职责，乃至董事合规及相关体系义务必先构筑董事会与业务执行之间的信息获取渠道。而董事不作为责任追责中的核心，则是在明确商业判断规则适用的基础之上，对包括“体系内容”及“红旗信号”(red flags)等进行合理审查。对于我国而言，可将商业判断规则作为法院对董事义务履行进行实质审查的方法，并基于“相当的因果关系”区别认定非业务执行董事和业务执行董事的责任，并在对我国公司治理进行改善的基础上引入体系规则和董事的体系义务。只有通过以上重构，才能在董事的“合规、内控”等公司管理责任承担中更好地寻求实质正义和社会效率。

4.金融法视野下融资租赁中的承租人利益返还请求权

【作者】冯辉

【刊目】《法商研究》2022年第2期

Summary-摘要: 融资租赁中承租人的利益返还请求权不能局限于传统的物权与合同规则对承租人处于不利境地时的救济,而应在金融法理念下,基于出租人与承租人的利益平衡,对融资及借贷关系予以必要干预。应明确融资租赁的借贷属性并对租金标准予以合理限定。以租赁物收回后的价值超过欠付租金及其他费用作为返还条件并以该差额作为返还依据,与金融法的价值理念不符。应类推适用民间借贷中的利率管制规则,以承租人已付租金与出租人已付成本加可得利润之间的差额予以替代。出租人因承租人无法支付剩余租金而解除合同并收回租赁物,承租人已付租金超过出租人已付成本加合同成立时一年期贷款市场报价利率的2倍利润的,有权对差额部分主张返还。租赁物收回后的剩余价值应在出租人成本中予以扣除。行业主管部门应组织违约责任保险和行业风险基金,抑制承租人利益返还请求权的负外部性。

5.市场型金融创新法律监管路径的反思与超越

【作者】邢会强

【刊目】《现代法学》2022年第2期

【摘要】市场型金融创新凸显了规范与现实之间的冲突。无论是选择性监管路径,还是规则扩张式监管路径,抑或是以监管沙箱为代表的实验式监管路径,都不能很好地解决该冲突。以上三种路径,都是在“术”的层面上展开。为了超越以上三种路径,我国应在“道”的层面上进行理念与制度完善,即我国需要完善金融法治基础,建构金融法治哲学,制定《金融法典》或《金融法总则》,创新金融法的更新机制,创建市场型金融创新合法性裁定制度,完善市场型金融创新的法律责任,以便进一步提升我国对市场型金融创新监管的法治化水平。

6.增信措施担保化的反思与重构——基于我国司法裁判的实证研究

【作者】朱晓喆

【刊目】《现代法学》2022年第2期

【摘要】我国司法实践中关于差额补足、流动性支持等增信措施有保证合同说、无名合同说、债务加入说和对赌协议说四种学说构造。从《民法典担保制度解释》第36条的上下文看,该条文的内容有可能导致司法实践中将增信措施解释为保证合同。但增信措施的运用领域复杂多样,应根据其交易结构、交易习惯和行为目的进行意思表示解释。在结构化金融和信托管理计划中使用增信措施,并不存在被担保的主债权,不需要按照保证合同解释。资产管理业务中的增信措施起到合法的保底作用,也不宜解释为保证合同。即使在一般的金融交易领域,增信措施有避免担保被计入企业财务报告、上市公司信息披露、保证合同各项限制性规则等意义,于此应尊重当事人的意思自治,将增信措施解释为独立的无名合同。如果增信措施的保证意思表示明显,则当然要适用保证的规则。如果增信措施被解释为无名合同而非保证,也可以考虑类推适用保证合同的规则,包括保证合同主体资格的限制、保证合同的书面形式、公司对外担保的决议,以及保证中的债权转让或债务人变更的后果等规则。但是,关于保证的从属性、保证责任范围、一般保证推定、保证期间、保证人援引主债务人抗辩事由等规则,不宜类推适用。

7.公司债券的私法本质及规则展开

【作者】叶林

【刊目】《清华法学》2022年第2期

【摘要】我国公司债券在种类上经历了从企业债券到公司债券，再到债务融资工具的演变过程，反映了我国公司债券融资政策的历史变迁。三种债券均为“公司信用类债券”,具有“还本付息”“有价证券”和“集体因素”的属性，理应适用相同或相似的私法规则，一并适用《公司法》公司债券规则。公司债券表彰的是金钱债权，但因其具有有价证券和集体因素，从而有别于金钱借贷合同。在处理公司债券纠纷时，不应简单适用合同解除的民法规则。立法机关在修改《公司法》中，应当重视公司债券的有价证券地位和集体因素，发展相对独立的公司债券规则体系，分类引入债券持有人会议和受托管理人制度，减少对公司债券发行和交易的过度控制，指导形成统一的公司债券纠纷裁判规则，推动形成符合市场化和法治化要求的公司债券规则体系。

8.“贷款基准利率”与“贷款市场报价利率”的司法适用偏差及其纠正

【作者】谭启平；周冠宇

【刊目】《法学评论》2022年第2期

Summary-摘要: 司法实践中普遍存在自2019年8月20日起用贷款市场报价利率取代贷款基准利率的司法适用偏差,具体表现为法院不当释明并要求当事人变更利率、擅自变更约定或法定利率等情形。这不仅导致法律适用错误、损害当事人信赖利益,还进一步造成同案不同判现象频繁出现、损及司法统一与公正。究其原因,主要在于贷款基准利率已经取消的认识偏差及相关司法解释的溯及效力混乱不清。基于利率市场化改革的渐进性及立法修改的滞后性,贷款基准利率与贷款市场报价利率将在一段时期内继续并存。实践中应纠正自2019年8月20日起一律适用贷款市场报价利率的不当做法,根据具体情形参照适用《民法典时间效力规定》确定利率基准。此外,还应修改金钱债务迟延履行利息既有立法、建立金钱债务迟延履行利息一般制度、明确相关司法解释的溯及力基准时,从而实现利率标准的规范统一。

9．论虚假陈述董事责任的过错认定——兼《虚假陈述侵权赔偿若干规定》评析

【作者】赵旭东

【刊目】《国家检察官学院学报》2022年第2期

【摘要】过错推定是证券市场虚假陈述侵权赔偿董事责任追究的归责原则,也是我国立法基于投资者利益保护和受害人损失补偿作出的必然和合理的选择。过错推定原则之下,董事享有反证抗辩的权利。判断董事过错的基本标准是董事的注意义务或善管义务,因特定信息披露行为注意义务举证的困难,整体履职的勤勉尽责成为判断董事过错的重要标准或替换根据。法院对董事虚假陈述的过错认定,不应止步于法定的过错推定,也不应对董事的反证举证设定过高标准,应确立以司法审理为中心、对各种事实和证据予以综合判断的裁判思路和方法。新发布的《虚假陈述侵权赔偿若干规定》对董事过错的认定因素和根据、对董事过错抗辩的四个常见理由如何采信以及董事过错排除的几种情形所做规定,是董事过错认定最具操作性的裁判规范,也是虚假陈述民事赔偿制度的重要突破和创新,同时,对这些裁判规范需要给予理性的解读、深入的分析和正确的适用。

10.非同质通证的法律性质与风险治理

【作者】苏宇

【刊目】《东方法学》2022年第2期

【摘要】非同质通证是区块链技术与应用的重要创新,技术上主要包括染色方案和"以太坊征求意见提案"标准方案,业务场景丰富。将非同质通证作为物、货币、证券或合同标的处理均存在难以解决的法理难题,应将其视为加密数字凭证。非同质通证可能引发技术安全、网络信息安全、金融安全、知识产权保护等多方面风险,在治理上面临较大挑战。基于加密数字凭证的定性,非同质通证的技术层和应用层可以被有效区分,进而为明确非同质通证的合法性边界、确定监管主体与职权职责结构、完善治理框架与主要法律机制并建立必要的技术标准体系等主要风险治理工作奠定基础。

11.应对加密数字货币监管挑战的域外经验与中国方案——以稳定币为切入点

【作者】赵炳昊

【刊目】《政法论坛》2022年第2期

【摘要】进入21世纪后,区块链技术、加密数字货币在金融科技(Fintech)领域深受关注。加密数字货币包括传统的比特币、以太币、数字化法币以及稳定币(Stablecoin)。以比特币为标志的加密数字货币是以"货币的非国家化"为目标,以颠覆传统公司融资路径、重构个体金融地位以及国家金融市场为表征,以新兴的区块链技术为手段的一场全方位的金融科技试验。作为连接加密数字货币与传统金融的桥梁,稳定币进一步成为去中心化金融(DeFi-Decentralized Finance)交易的基础解决方案。当前稳定币模式层出不穷,技术架构迭代迅速,市值和流通量在全球范围内呈几何数级增长。稳定币作为加密数字货币中的金融科技创新产品,可能会影响世界宏观金融格局和金融稳定。稳定币的产生和发展与加密数字货币的发展直接联系,对稳定币监管的国外经验可以为全面规制加密数字货币提供借鉴。因此,突破地域限制研究世界主要国家对稳定币的规制经验,探索我国依法监管稳定币的路径,也就有了特殊的紧迫性和必要性。

12.元宇宙空间铸币权论

【作者】袁曾

【刊目】《东方法学》2022年第2期

【摘要】元宇宙作为全球资本角力的新一代沉浸式互联网,将物理世界映射到数字空间之中,将深刻改变人类社会的行为模式与存在形态。目前对于元宇宙的规制缺乏统一标准,对其空间的治理需匹配相应的治理手段与能力,以适应数据作为基础性生产要素的空间发展逻辑。数字人民币作为拥有技术优势的数字化法币,相较数字代币具有币值稳定、规模优势与以国家信用为背书的优点,以适应元宇宙下跨境跨空间支付体系建设与监管的客观需要。当前围绕技术创新的竞争已从实体领先扩大至标准制定,元宇宙空间的铸币权对扩展数字经济的广度与深度、维护国家数字经济主权与安全意义重大。在推进跨空间支付体系建设的过程中,数字人民币发行机构可能面临垄断制裁、"长臂管辖"以及法律规定难以适应空间权利义务运行方式转型等诸多困境。需要围绕数字人民币国际化、空间化应用制定长远的立法规划,确定相对统一的数字经济治理规则,促进元宇宙空间健康发展。

13.数字人民币担保制度框架构建

【作者】周怡君

【刊目】《东方法学》2022年第2期

【摘要】目前,我国数字人民币已进入试运行阶段,数字人民币作为数字资产的典型代表,蕴含着巨大的社会财富,同时也代表了技术发展的方向。为数字人民币设立担保制度,兼具理论和实践意义。结合我国数字人民币发行的技术基础及发行流通体系,引入智能合约概念,完成数字人民币担保交易框架的搭建非常必要。数字人民币具有天然公示性,基于自身的技术基础使得其上信息不易被篡改和可溯源,这些技术保障了其上担保信息的安全,以技术手段维护了公示公信力。数字人民币发行体系中专门设有登记中心,用于登记数字人民币权属。同时依靠我国已经建立的较为发达的登记公示系统,能够赋予数字人民币担保物权公示公信力。数字人民币借助智能合约,将担保信息和债务人违约时担保物权的实现写入智能合约,在触发担保物权实现条件时,智能合约自动执行,使得担保物权人取得担保物的控制权,以此保证其安全性,以及实现的经济性和快捷性。

14.数字人民币私权论

【作者】李建星

【刊目】《东方法学》2022年第2期

【摘要】数字人民币发行与流通的技术框架,可以归纳为"一币、二元、三中心"。依据货币的价值储藏、交易媒介功能,数字人民币具有私权属性。根据技术可控性与物理的独立性,数字人民币可以作为物之客体。用户可以通过直接占有,实现对数字人民币的绝对性支配。数字人民币可纳入物权的调整范围,并可据此架构其私权体系。存放在数字钱包中的数字人民币,应归属于用户。在用户间判定权利归属,还需要超越"占有即所有"规则,实质性审查当事人间的法律关系。借助公开密钥或密码之实际控制,可以作为占有的依据,减轻权利归属的举证成本。作为权利人的用户享有物上请求权。数字人民币遵循一般动产的权利变动规则,包括应采取现实交付与观念交付的意定取得公示方式,也会因混合、抛弃等事由而消灭。

15.康美启示：证券集团诉讼首案的制度突破与未尽议题

【作者】冷静

【刊目】《中国法律评论》2022年第1期

【摘要】对于刚刚启动的中国版证券集团诉讼，康美药业案无疑已经一炮打响，成为成功范例。本案的未尽议题则体现出呈现整体性、交叉性、复杂性的实务挑战和理论疑难，也指出了立法、司法、执法和学术研究各界力量未来可能继续前行的方向。

16.证券代表人诉讼中权利人范围确定程序的检讨与展望——从康美药业案展开

【作者】刘哲玮

【刊目】《中国法律评论》2022年第1期

【摘要】本文聚焦于权利人范围确定程序这一“隐秘的角落”，无论是司法解释还是法学理论界都尚未对其给予足够充分的关注，但它却又对案件实体结果的认定和广大投资者的诉权保障有着重要的意义。

17.从康美药业重整看大规模侵权的破产法应对

【作者】陈夏红

【刊目】《中国法律评论》2022年第1期

【摘要】康美药业重整案为我们思考大规模侵权的破产法应对，提供了宝贵的契机。在我国《企业破产法》正在修订的背景下，我们有必要充分关注大规模侵权的特殊性，从债权确认、程序参与、受害者清偿等各个角度，充分考虑该特殊问题的重点难点并在不冲击破产法律基本秩序的前提下，做出制度性回应。如何妥善对待52,037名证券投资者的24.59亿元虚假陈述侵权损失，是康美药业重整案中比较特殊而且广受关注的问题之一。该案为我们理解大规模侵权在破产程序中的复杂性，提供了观察的标本和反思的契机。

18.总体国家安全观视域下非法集资的刑法治理检视

【作者】叶良芳

【刊目】《政治与法律》2022年第2期

【摘要】总体国家安全观视域下,作为非正规金融的非法集资活动,同样存在与正规金融相同的市场风险和道德风险,因而也有外部监管的必要性。鉴于非法集资活动的表现形态多样、危害后果各异,应采取不同的规制对策:对于形形色色的诈骗型集资,因其源自传统的自然犯,应予以严惩;对于脱实向虚的投资型集资,因其破坏国家宏观调控政策、危及出借方的资金安全,应予以必要的刑法惩治;对于服务实体的生产型集资,虽有一定的融资风险,但基于鼓励创新发展和稳定扩大就业的需要,可予以全面除罪化。从立法技术上看,《刑法修正案(十一)》对非法集资犯罪的刑罚结构调整基本上是可取的,但对于生产型集资,宜将"资金用于项目"作为消极的犯罪构成要件要素。

19.论碳达峰碳中和背景下的绿色债券发展模式

【作者】洪艳蓉

【刊目】《法律科学(西北政法大学学报)》2022年第2期

【摘要】作为以募集资金投向绿色项目的新金融工具,绿色债券有助于实现碳达峰碳中和,但存在着建立市场信任及环境效益正外部性未有效内部化的制度难题。我国以政府主导推动绿色债券发展,为经济转型国家通过行政力量的强制性制度变迁作用建设绿色债券新兴市场提供了范例。政府主导促进了绿色发展战略目标和制度系统化设计方面的统一和高效。绿色债券在我国面临巨大挑战:一是经济转型期绿色标准本土化、募集资金使用绿化度不高、环境效益信息披露非强制化;二是政府主导模式下金融机构和国有企业仍是绿色债券主要发行人,民营企业参与绿色发展主动性不足,环境效益正外部性内部化效果不明显;三是新兴市场下绿色债券投融资主体的激励约束机制有所失衡,环境风险防控意识与管理方法欠缺,绿色债券后续监管难度大。未来有必要围绕碳达峰碳中和目标,在保留政府驱动优势的同时更多地发挥市场的主导作用,完善法制促进我国绿色标准与国际接轨并提高募集资金使用绿化度,强制环境效益信息披露并突出量化指标,增强投资绿色债券的正向激励并完备对"洗绿"等违规行为的法律责任约束,促进有效应对气候风险的管理与方法运用,充分利用金融科技实施有效监管,开启绿色债券发展新征程。

20．新型操纵证券市场犯罪的规制困局与破解之策

【作者】房慧颖

【刊目】《华东政法大学学报》2022年第1期

【摘要】证券市场交易技术的发展催生了新型操纵证券市场犯罪。面对新型操纵证券市场犯罪,传统规制方式显得力有不逮,面临诸多困局:技术演进与刑法滞后性的矛盾难以消除,信息不对称现象的客观存在使得法律规制效果难以实现,保护技术创新与遏制技术风险的刑法规制"尺度"难以把握。为了破解上述困局,维护证券市场的安全与稳定,有必要改进现有立法模式下的刑法规制授权链条,通过两次授权的方式,进一步明确《刑法》第182条"兜底条款"的内容。将科技监管作为证券交易行政监管的重要手段,建立数据信息共享机制和动态实时监管机制,及时获取准确的数据信息,修补传统事后监管方式的缺陷,实现风险预警。建立操纵证券市场行为的分级治理机制,完善前置法先行和刑法最后保障机制,准确把握刑法规制操纵证券市场行为的恰当时机。证券市场交易技术日新月异,应该在法律制度框架的正确指引和约束下发挥其核心价值,以期充分发挥其功用,并防范其弊端,实现保护技术创新与遏制技术风险之间的平衡。

21.处理银行卡盗刷纠纷的法理基础及实务要点

【作者】陈甦

【刊目】《法学杂志》2022年第1期

【摘要】对于银行卡盗刷纠纷的法律处理,在迄今为止的司法实践中基本是沿着合同法思路展开。这种惯常思路固然能够给当事人以法律安抚而致银行卡应用实践以法律秩序,但实际上是以耗损效率和弱化公正为代价的。银行卡是代表持卡人财产权利的资格证券,因其使用中权利人识别机制的特点,相关义务人的识别义务、归责模式及免责事由均有本属规则,并非通常合同法规则所能涵盖,如银行卡上的证券关系与据以形成的合同关系相分离,对卡权利人的识别义务与卡的占有状态及持卡人的过错无关等。因此在处理银行卡盗刷纠纷的司法实践中,应当把握银行卡作为权利凭证的法律性质及应用规则,以此作为伪卡盗刷与网络盗刷的本质区别,并由此展开银行卡盗刷案件的情形类别设定及相应处理规则。

22.内幕交易犯罪识别路径研究：从发行人许可的“内幕交易”谈起

【作者】宋颐阳

【刊目】《法学评论》2022年第1期

【摘要】近年来,部分美国学者主张允许发行人许可的内幕交易,在我国执法环境中,上述行为大概率将被认定为具有行政违法性,但是否当然地引发对当事人刑事责任的追究则有待商榷。本文对我国内幕交易犯罪的法益识别理论进行了反思,主张根据以信义义务为基础的反欺诈理论对内幕交易中值得刑法保护的法益加以甄别。司法机关应当对内幕交易案件进行独立判断,在发行人许可并对特定内幕信息知情人参与交易的行为及时予以披露的情形当中,即便在超额收益与行为人所具备信息优势地位间存在可被证明的因果关系,因不存在对发行人和股东的欺诈,仍应考虑非犯罪化处理的可能。借此希望为司法实践提供一种有效、稳定且克制的裁判路径,缓解当前由行政机关把握内幕交易"入罪"节奏的实践难题。

23.网络传销犯罪的司法认定逻辑及其修正

【作者】印波

【刊目】《比较法研究》2022年第1期

【摘要】基于传销犯罪的诈骗本质以及网络传销所衍生的诸多形式,原有的组织、领导传销活动罪的界定已经无法适应惩治网络传销犯罪的需要,应当基于体系与实践的双重考量,对网络传销犯罪的立法和司法作出相应的调适。组织、领导传销活动罪与集资诈骗罪系交叉竞合关系,两者在量刑上应保持平衡。网络传销犯罪在法益侵害程度方面未必高于传统传销犯罪。司法解释性文件对于网络传销犯罪的认定不应囿于组织内部参与传销活动人员30人三级的标准。网络团队计酬不应当构成犯罪。对于混合型传销,则应当结合"骗取财物"的要件予以全面判断。对为网络传销犯罪提供网络服务的行为,应区分情况适用共同犯罪、非法利用信息网络罪与帮助信息网络犯罪活动罪。对网络传销犯罪作证据综合认定时,应优先客观性证据,确立互联网电子数据的中枢证明作用,修正逐一收集参与传销活动人员的言词证据规则。

整理：蒋龙宇

编辑：王怡雯

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