周光权：偶然防卫与未遂犯

【 案例7-1射杀救人案 】

在甲已经瞄准乙并准备开枪之前的1秒钟，丙在完全不知情的情形下开枪将仇人甲射中致其死亡的，丙是否能够成立正当防卫？

【 案例7-2聚众斗殴案 】

被告人王小平为争得向某高速公路建设工地运输沙石材料的机会，与被告人肖铁钢、张洪武一方发生纠纷。之后，双方约好某日下午在该市凤凰大道打架。当晚6时左右，被告人王小平、易贤清等人携带砍刀、钢管等器械到达石料场。当晚时许，被告人张洪武纠集丁细军等人携带木棍赶到，双方相遇后即发生斗殴。在此过程中，张洪武的头部被打伤（经鉴定构成重伤）。因斗殴时天色已暗，参与斗殴人员众多，根据现有证据无法查清何人重伤被告人张洪武。问题：对于张洪武的重伤应当由谁负责？

【 案例7-3以罪制罪案 】

赵某在公共汽车上伸手扒窃方某的钱包。方某的身体被赵某触动后赶紧躲开。事后查明，方某当日正准备伸手去摸旁边妇女程某的大腿。问题：赵某的行为能否认定为正当防卫？

【 案例7-4驾车“碰瓷”案 】

2006年3月15日，贺某、韩某伙同曹某密谋，欲通过“碰瓷”方式制造交通事故，再向对方勒索钱财。当时，贺某等人商量的方法是：选好目标车辆后，用两辆车配合，前车先轻踩刹车，后车跟着踩死刹车，让在两辆车后面行驶的目标车撞到他们驾驶的后车上，前边那辆车还继续行驶，后车上的人下来向目标车司机要钱。当日11时许，韩某、贺某、曹某等人确定自西向东行驶的由王某驾驶的大货车为作案目标后，曹某、贺某各驾驶一辆小客车追赶、超越大货车。超越后，两车减速行驶。曹某驾驶的前车（韩某当时在车内）在行至北京市顺沙路某加油站西侧时，突然制动后车头朝东南横向停在公路上。紧跟其后的贺某驾驶小客车随后也紧急制动并向左打轮。正常行驶的大货车司机发现情况后反应不及，致使大货车先将贺某驾驶的小客车撞到了旁边的路沟里，尔后又撞到了曹某的车，造成曹某当场死亡，韩某受伤，三车损坏。贺某留在现场，前来处理事故的交警发现此起事故疑点众多，向贺某进行调查。后贺某交代了事实真相。问题：针对曹某的死亡，如何认定贺某的行为性质？

【 案例7-5子弹偏离案 】

甲对乙开枪，但子弹打偏后击中丙并致其死亡。事后查明，丙当时正想杀害乙。问题：如何处理甲的打击错误行为？

【 案例7-6“双向”偶然防卫案 】

甲基于杀意对乙开枪。与此同时，乙也为报杀父之仇而对甲开枪，并将甲打死。问题：对乙在这种双方都是偶然防卫的情形导致甲死亡的，应当如何处理？

在这一讲，要讨论一下对偶然防卫行为的定性问题。各位很容易认为偶然防卫的案例都是教学案例，其实不然。实践中有很多案件的处理，与偶然防卫的法理运用有关。各位都知道张明楷教授主张偶然防卫行为无罪，但我基于行为无价值论的立场，不能赞成他的主张。两种观点很难说谁对谁错，但各位应该能够从我后面的讲授中理解到刑法的有趣，能看到刑法学派论争的价值。

行为人基于犯罪的意思而不是出于防卫意思而实施攻击行为，虽然从结局上是针对不法侵害进行反击，维护了合法权益，但其能否依据结果“好”这一事实而主张正当防卫？还是因为其行为“坏”而成立犯罪？这是面对偶然防卫时要讨论的问题。例如，在【案例7-1射杀救人案】中，丙射杀仇人甲的行为在客观上制止了甲杀害乙的犯罪行为，丙是否由此成立正当防卫就是一个有争议的问题。对此，行为无价值论者因为重视主观违法要素，通常会认为，丙虽然客观上制止了甲的不法侵害，但是其杀害行为系出于犯罪故意而实施，不能成立正当防卫。其中，个别行为无价值论者（尤其是一元论者）主张丙成立故意杀人罪既遂，但多数二元论的学者会得出犯罪未遂的结论。在赞成结果无价值论的学者中，多数认为丙不成立正当防卫，应以犯罪未遂论处，只有极个别学者肯定其行为阻却违法。

偶然防卫的案件虽然在实践中数量不多，但其背后的法理（诸如，正当防卫的成立，是不是仅仅存在客观上具有防卫性质的行为即可，还是必须同时存在防卫的意图或动机？主观违法要素是否需要承认？）既涉及刑法基本立场，也与危险的具体判断有关，值得仔细探究。

一、对偶然防卫的定性分歧

（一）结果无价值论与偶然防卫

结果无价值论认为，违法是绝对客观的，违法性的实质在于法益侵害或危险。没有法益侵害或危险的行为不具有违法性。即使行为人内心为恶，刑法也不处罚不可能造成法益侵害或危险的行为。因此，正当防卫的成立，防卫者无须具有防卫意思，只要从客观上观察其系对不法侵害行为进行防卫，符合正当防卫的客观条件即可（防卫意思不要说）。

换言之，防卫的意图与动机存在与否，只不过反映了行为人的主观恶性的程度。因此，防卫的意图与动机充其量只能构成责任要素，不应在评价违法性时加以考虑。另外，即使不把“防卫的意志”理解为防卫的意图与动机，而是将其理解为对构成正当防卫的事实的认识，那么，这种认识应属于“正当防卫的故意”。如果坚持结果无价值论，就不能把故意一般性地评价为违法要素，这种“正当防卫的故意”自然也不应构成违法要素。日本司法实务虽然现在仍坚持“防卫的意志”这一要件，但已经不像以前那样积极地要求防卫的动机，而只是消极地将那些完全没有防卫动机的行为排除在正当防卫的范围之外。所以，判例对“防卫的意志”要件也开始放松了。

根据结果无价值论，对类似于【案例7-1射杀救人案】的案件，多数学者会认为丙的偶然防卫行为成立犯罪未遂；少数学者则主张偶然防卫不成立犯罪。例如，张明楷教授认为，违法的本质是法益侵害，偶然防卫保护了优越法益，因而阻却违法性。行为是否侵害法益，是一种客观事实。故意、过失是责任要素而不是违法要素。与之相应，所谓的防卫意识也不是影响违法性的要素。所以，成立正当防卫不以防卫人主观上具有防卫意识为前提。由于防卫意识并不影响违法性，且正当防卫是违法阻却事由，所以，当偶然防卫符合了正当防卫的各种客观要件时，就意味着阻却了违法性。还有学者指出：“关于偶然防卫，理论上的认识误区是，即便是否定正当防卫也应当像肯定成立犯罪一样需要‘主客观相统一’一—既然正当防卫需要行为人有防卫的意思，在偶然防卫的情况下，行为人主观上没有防卫的意思，即便客观上发生的是正当防卫的结果，也因为主客观没有统一起来，所以不成立正当防卫。但是，成立犯罪是一种积极的判断，当然需要要件齐备、主客观相统一；但否定犯罪的成立是一种消极的判断，只须否定一个要件，就可以直接得出无罪的结论。否定犯罪的成立根本无须主客观相统一。退言之，即便否定丙的行为构成正当防卫，也并不能得出成立犯罪的结论。既然其没有侵害法益，也没有侵害法益的危险，就只能得出无罪的结论。”

（二）行为无价值论与偶然防卫

行为无价值论认为，不法不是纯客观的。在违法性判断上，仅仅以结果或者危险是否发生作为违法性判断的对象基准是不全面的观点。只有同时以行为（包括伴随的主观违法要素）、结果（法益侵害或者危险）作为判断对象，才能有效地避免刑法评价对重要的要素的遗漏。因此，必须将故意、过失作为主观的违法要素，不法同时具有行为无价值和结果无价值。无论是新古典学派、目的行为论或罗克辛所主张的目的理性犯罪论体系，都已经承认构成要件与违法性同时包括客观要素和主观要素。与之相对应，认定阻却违法事由也不是作纯客观判断，需要主观的阻却违法要素。行为人主观上是否认识到阻却违法的情形，对于相关结论的形成至关重要。“这种产生某种合法事情的意识，就清除了行为无价值及与之有关的不法。”正当化事由的成立自然需要主观的正当化事由，故成立正当防卫需要防卫人具有防卫意识。不是基于防卫意识所实施的反击行为，具备行为无价值，应当成立犯罪。换言之，行为无价值论要求行为人必须有防卫意思，防卫意思是主观的正当化要素。只有对侵害人实施的急迫、不法行为有所认识并进行防卫的，才能成立正当行为（防卫意思必要说）。在偶然防卫的场合，行为人虽然没有防卫意思，但其毕竟是基于犯意而实施的行为，所以应成立故意犯罪。如果将这种情况认定为正当防卫，会伤害国民正常的法感情。

主讲人认为，基于行为无价值论的防卫意思必要说是有道理的。“世界上所有的法律体系，在事实上都对自我防卫和紧急避险的辩护要求一种主观要素，这种做法看来是正确的。”刑法规范是容许规范，行为人对于防卫正当性有所认识，有防卫的意思，其对行为的规范容许性才能有所认识。从规范违反说的角度来看，要求防卫人有防卫意思，对于突显规范的存在，有其独特价值。按照这种观点，偶然防卫人应当构成故意杀人罪。

二、将偶然防卫定性绝对化的思路及其不足

将偶然防卫的定性绝对化，认为偶然防卫成立犯罪既遂（结果绝对存在）或者无罪（作为结果的危险绝对不存在）的观点都是不妥当的主张。

（一）偶然防卫犯罪既遂说的问题

少数学者认为，偶然防卫行为在一般民众的心目中侵害法益的意义较强，行为所引起的制裁需求性相对较高，因此，对其作为既遂犯处罚是完全没有问题。即使肯定客观阻却违法事由“抵消”了客观现实的构成要件结果所造成的结果无价值，也不等于先前已经该当的构成要件会再转变成不该当。亦有学者认为，因为偶然防卫行为人主观上没有防卫意思，所以，不是正当防卫，从而成立故意或者过失的既遂犯罪。

但是，认为偶然防卫成立故意犯罪既遂的观点，“忽略了客观不法在不法结构中的地位，违背刑法犯罪结构之基本概念”。从实质上看，其仅仅采用了事实判断的方法，没有顾及刑法价值判断、规范判断的理念，其结论明显是不合理的。作为既遂标准的结果，必须是规范所反对的、能够揭示法益侵害性的结果。偶然防卫者造成不法侵害者伤亡，只要在防卫限度内，就难以被评价为法所禁止的结果。同时，偶然防卫者的行为确实保护了无辜第三人，通过利益衡量，也难以认定偶然防卫者造成了规范所要禁止的法益侵害后果，所以，其至多只能成立犯罪未遂。有学者指出，行为人客观上所造成的结果无价值（致人死伤），因为客观存在的阻却违法的正当情形而被抵消（kompensiert）了，这种具有行为无价值但缺乏结果无价值的情况，正是未遂犯典型的不法内涵。

将偶然防卫作为犯罪既遂处理的观点在实务中也得不到支持。例如，在共同犯罪中，共犯者之一的行为不小心导致同伙死亡的，这一行为等于是偶然制止了作为共犯人的同伙的犯罪行为，从结果上看不具有社会危害性，在评价上就不能认为被告人造成了法所禁止的侵害。由此可以延伸的是，在聚众斗股过程中，甲、乙双方多人互殴，结果导致甲方的王某被乙方的李某殴打致死的，显然其死亡的直接责任应由乙方的李某承担，甲方的其他人仅对参与聚众斗犯罪承担刑事责任，王某死亡的后果不能归属于作为同伙的甲方的其他人。在【案例7-2聚众斗殴案】中，一、二审法院就认为，被告人王小平、张洪武、肖铁钢等八人持械聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪。在此过程中，造成被告人张洪武重伤，依照《刑法》第292条第2款的规定，聚众斗殴致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。本案在现有证据无法确定是谁致使张洪武重伤情况下，被告人王小平是致伤一方的首要分子，应对全案负责，承担致人重伤后果的法律责任，遂判决被告人王小平犯故意伤害罪，对其他被告人（包括张洪武）均以聚众斗殴罪定罪处罚。在这里，法院仅要求致伤一方的首要分子对全案负责，承担致人重伤后果的法律责任，而没有要求参与斗殴的重伤者张洪武一方的首要分子对结果负责，就等于是承认了聚众斗殴参与者造成己方人员死伤的，无须进行结果归属的结论，不可能要求实施偶然防卫行为的己方人员对结果负责。

（二）偶然防卫无罪说的问题

主张偶然防卫成立无罪的观点，在刑法理论界产生了一定影响。但其结论从司法逻辑或刑法基本立场上看，都有很多值得商榷之处：

（1）偶然防卫无罪说会带来无休止的检验。在行为人有明确犯罪故意的场合，不去考虑其行为本身的危险性，而是去检验被行为人杀害的被害人是否有侵害行为，检验正当防卫的客观条件是否具备，这一做法和认定犯罪的一般逻辑相抵触，会导致无止境的、环节过多的反复检验。偶然防卫与未遂犯有所不同：前者大多是“一对二”的关系（基于故意实施犯罪行为的偶然防卫人、被偶然防卫的侵害者、可能遭受被偶然防卫者攻击的人）；后者是不法侵害者和可能的被害客体“一对一”的关系。按照偶然防卫无罪说的逻辑，针对那些铁证如山的故意杀害行为，根据存疑时有利于被告的原则，还需要去查证被攻击者当时是否为潜在的不法侵害者；在义愤杀人的场合，要检验被杀者当时是否可能作恶。这就会改变目前的司法逻辑，导致没有必要的繁琐验。即便承认可以进行上述检验、其实也还存在判断上的诸多难题，可能导致明显不合理的结论。在【案例7—3以罪制罪案】中，虽然赵某的盗窃行为恰好制止了方某的行为，如果认为程某的人身法益重于方某的财产法益，似乎就可以认定赵某行为的正当性。但是，按常识判断就能够得出的结论是：一个明明属于窃罪（未遂）的行为，如果将其认定为正当防卫，可能与公众的常调、规范直觉相悖。

（2）偶然防卫无罪说存在立法和司法上障碍。从立法规定上看，正如黎宏教授所指出的那样，我国《刑法》第2条关于正当防卫的规定使用“为了…免受正在进行的不法侵害”这种主观色彩浓厚的用语。在这种现实背景之下，只要坚持罪刑法定原则，就应当说“成立刑法中的正当防卫可以不考虑行为人主观上是不是具有防卫意识的观点，是勉为其难的”。因此，认为没有防卫意思的偶然防卫可以成立正当防卫缺乏立法支撑。同时，在中国刑法中，连无限防卫都要附加那么多条件，才有可能成立正当防卫，怎么可能轻易承认偶然防卫场合的无罪？无限防卫场合必须审查防卫人是否明知对方实施的是杀人、绑架、抢劫、强奸等罪，确定其存在防卫意思后，才有可能评价为正当防卫。在偶然防卫的场合，没有防卫意思，仅有犯罪意思，却可以得出正当防卫的结论？从司法上看，强调正当防卫必须存在“防卫的意志”，这一立场一直被世界各国审判机构所接受。

（3）无罪说的结论，其实只有站在事后判断的立场才能得出。“只要采取事后判断，在客体不能的场合，客观上就不存在值得保护的客体，也不能肯定法益侵害的危险性。同样的，在偶然防卫的场合，如果采取事后判断的标准，在任何意义上都不能肯定违法性。”但是，张明楷教授一方面坚持偶然防卫不可罚说；另一方面，在区分不能犯和未遂犯，判断行为的危险以确定是否成立犯罪未遂时，却又采取事前判断的立场，其方法论存在不一致的地方。按照事前判断的逻辑，难以得出偶然防卫不成立未遂的结论。

（4）对偶然防卫的定性与对象不能犯的处理无法一体地进行思考。在偶然防卫的场合，其针对的是规范不保护的行为客体。这和虽是故意犯罪但对象偶然不存在的不能犯情形，在客观上是相同的。对形式上是不能犯，但行为对象只是偶然不存在的情形，只要能够确定对象并非必然的或者始终不存在的，就应该以未遂犯处理，这是思考对象不能犯时的应有逻辑。例如，甲使用枪击方法杀害被害人，朝客厅开枪，但被害人已经在1分钟前外出看电影，被害人只是偶然不存在，但其随时都有回来的可能性，不能认为行为人系不可罚的不能犯，而应以未遂犯处理。对偶然防卫的处理，其实也应秉持这一思路。在【案例7-1射杀救人案】中，丙对甲实施杀害行为时，被杀害的甲碰巧正准备射杀他人，甲的生命在这里不受法律所保护，等于是被杀害的对象“偶然不存在”，丙的行为当然有成立犯罪未遂的余地。这说明，偶然防卫的情形存在与可罚的对象不能犯未遂相类似的地方。偶然防卫无罪说明显和区分不能犯与未遂犯的一般理论不协调、不平衡。对此，西田典之教授也持相同的观点，其指出：偶然防卫确实缺乏结果无价值，但是，也可能认为其存在发生结果的危险。这一点可以与不能犯作平行考虑。例如，不知道对方是尸体，以为对方还活着而开枪，事后鉴定表明，当时对方已经死亡的，该行为也具有未遂的可罚性。必须承认，在【案例7-1射杀救人案】中，丙对甲实施偶然防卫的那一刻，甲有杀害他人的可能性，但也不能否认甲有放弃杀害故意的可能性。如果在行为当时，甲不实施杀害他人的行为存在一定盖然性，那么，丙偶然防卫发生法益侵害结果的危险性也存在，认定其为未遂犯也就完全合理。

（5）偶然防卫无罪说与处理打击错误的判断逻辑不符。在【案例7-5子弹偏离案】中，按照偶然防卫无罪说的逻辑，即只要结果好就什么都好说，难以认定甲的行为违法，最终结局是甲不仅不需要对丙的死亡负责，其对乙的杀人未遂也可以不成立，因为不能将甲保护乙生命的行为认定为违法行为。但是，无论是按照处理打击错误的具体符合说还是法定符合说，甲对乙的杀人未遂都应该是成立的。

（6）偶然防卫无罪说无法合理解释“双重偶然防卫”的情形。在【案例7-6“对向”偶然防卫案】中，甲乙都具有杀意，也都实施了侵害对方生命的不法行为，但均对来自对方的客观危险一无所知。如果主张防卫时不需要防卫意思，那么，甲乙双方就都是在对方实施不法侵害之时进行反击、防卫，都满足正当防卫的客观要件，也都是正当防卫。但是，悖论在于：众所周知，正当防卫不是不法侵害，针对正当防卫这一合法行为不能进行正当防卫。如此一来、甲乙双方的行为又都成了不法行为。因此，坚持防卫意思不要说，认定偶然防卫行为无罪，就可以得出【案例7-6“对向”偶然防卫案】中的乙既可以成立正当防卫（针对甲客观上的不法侵害可以防卫），但又不能成立正当防卫（因为甲也是客观上有权进行偶然防卫，其防卫行为合法）的荒谬结论。

三、偶然防卫应当成立犯罪未遂

主张偶然防卫只有行为无价值而没有结果无价值，并没有道理。主讲人认为，偶然防卫当然具有行为无价值，同时也具有结果无价值，即“引起了结果发生的危险”。因此，肯定偶然防卫是犯罪未遂的结论是合理的。

（一）修正的客观未遂论及其合理性

结果无价值论主张，未遂犯的处罚根据在于发生构成要件结果的客观危险性。即便行为人具有犯罪意思，但如果不存在发生结果的客观危险性，也不能作为未遂犯予以处罚（客观未遂论）。

行为无价值（二元）论认为，规范违反和法益侵害同时决定违法性。除了法益侵害结果之外，行为方式以及行为人的意图、目的等内容也是决定违法性的根据。换言之，不法必须同时考虑以实现结果的目的性为核心的行为无价值和以侵害结果或法益危险为核心的结果无价值。未遂犯中的不法同时与行为的危险和结果的危险有关，未遂犯论就不再是结果无价值论的客观未遂论。由此可见，行为无价值（二元）论在总体上仍然坚持客观违法性，但对传统的客观违法性论（即坚持“判断对象”上的客观性）进行了修正，从而肯定违法性“判断方法”上的客观性，但在“判断对象”上接纳主观要素，因此，是“修正的客观违法性论”。

修正的客观未遂论的核心观点是：①需要考虑结果无价值。即使行为人对结果不能绝对操控，但该结果无论如何还是具有操控可能性的。不管是按照相当因果关系理论，还是进行客观归责的检验，结果都还是由行为人的行为所造成的。结果的发生和纯粹的意外不可同日而语，结果和行为都是行为人的“杰作”，都要“算到”行为人头上。这样，不法与行为以及行为人有关，也与结果有关，结果就不是构成要件之外的客观处罚条件。对此，有学者指出：“被禁止的是以侵害法益为目的的行为，因而不能以行为被禁止为由认定结果的发生对不法没有任何意义…认为结果无价值只不过是偶然，也是不合理的看法。当结果无价值作为实现行为危险而与行为无价值相连时，其结果不可能是偶然的。”在确定违法性时，是否具有法益侵害性以及结果无价值，需要在行为规范违反性之外单独加以判断。此点在结果犯（既遂犯）中自不待言，因为结果的出现已经表明法益侵害的严重性。结果无价值影响定罪，其不是量刑或刑事政策上的附属考察因素；在危险犯（未遂犯）中，也要作相同理解：因为行为的义务违反决定违法性，但行为一定具有结果指向性。在危险犯中，法益危险也是结果，这个意义上的结果无价值也是违法的组成部分，结果发生是当然的，结果不发生也不是偶然的，其显然受制于行为。这样说来，在刑法学中，至少存在两重意义上的结果无价值：侵害结果（现实结果）意义上的“实害（结果）无价值”；以及行为指向未来危险，侧重于积极的一般预防导向的法益保护意义上的“危险（结果）无价值”。在既遂犯的场合，行为无价值、“实害（结果）无价值”同时存在；在未遂犯的场合，具有行为无价值，也具有“危险（结果）无价值”——行为具有危险性，其虽然没有侵害当下具体法益，但具有指向未来的危险。在这个意义上，张明楷教授的批评意见，即未遂犯只有行为无价值而没有结果无价值，行为无价值二元论的未遂论与其基本出发点即行为不法和结果不法同时存在的主张相矛盾，并没有存在根据。②修正的客观未遂论要考虑“人的不法性论”。在二元论看来，不法不是纯客观的，因为结果和行为都是行为人的“杰作”，结果一定是要“算到”行为人头上的特定法益损害，是由与行为人的意思有关的行为所导致的。肯定不法与人有关，就是要强调：必须普遍地把特定行为人的行动作为一种不值一提、其他人不可再次经历的行动选择来加以看待。为此，修正的客观未遂论承认“人的不法性论”，因为只有行为人所做的恰恰是他所想做的，才能把结果归责于行为人，否则就可能是意外事件。按照修正的客观未遂论：对法益有具体危险，且能够展示行为人侵害法益意思的行为才有成立未遂的余地。按照这一界定，未遂一定是一种指向具体的构成要件结果、法益侵害的行为：该行为揭示了行为人损害法益的意思一对天开枪的行为，不是杀害的行为，有目的性地对人开枪才是行为；行为具有危险性，这种法益危险意义上的结果无价值蕴含在行为中。这个意义上的未遂犯论重视行为，但认为其包含结果发生的具体危险。所以，认定未遂的核心是确定危险判断的标准。

（二）偶然防卫行为同时具有“行为无价值”和“危险（结果）无价值”

上述分析表明，偶然防卫行为虽然没有造成现实结果意义上的结果无价值。但是，该行为不能说毫无危险。从刑罚积极的一般预防导向的角度看，可以认为其存在值得评价为违法的危险。因此，偶然防卫既具有行为无价值，也具有危险意义上的结果无价值。张明楷教授认为：“二元说除了要求缺乏结果无价值之外，还要求缺乏行为无价值才承认违法阻却事由，如在正当防卫的场合要求防卫意思，于是偶然防卫不成立违法阻却事由。结局，二元论采取了一元的行为无价值论态度。”但是，这一批评并不准确。二元论的确会同时考虑结果无价值论和行为无价值，法益概念也是行为无价值论的核心范畴。对此，有学者指出，偶然防卫的行为人具有行为无价值，但没有造成规范所反对的实害（死亡）结果，缺乏故意杀人罪既遂的结果无价值，因此，不具有故意杀人罪的不法；但其有故意杀人未遂的结果无价值—一从行为时一般人的角度来看，认定行为具有剥夺无辜者生命的危险，因此，应当成立故意杀人罪未遂。这样说来，偶然防卫不成立违法阻却事由，是因为在行为无价值之外，还存在结果的无价值，所以，二元论没有采取一元的行为无价值论的态度。此外，如果定罪是根据某种能够自洽的理论所得出的结论，犯罪范围的大小就不能成为反过来检验行为无价值论或者结果无价值论是否具有合理性的依据。偶然防卫是否能够成立未遂，取决于人们对于犯罪未遂中危险的判断采取何种标准。如果认为不法是刑法所要禁止、预防的行为模式，那么，在现实上，没有造成利益侵害但是存在危险性的行为，也需要赋予其不法性。对此，应当根据判断具体危险是否存在的标准进行检验。

1.立足于事前的一般人基准

危险的判断，分为事前（ex ante）和事后（ex post）判断两种。两者的最大差别在于对判断基础资料或判断基础事实的采集、运用不同。事前（行为时）的判断是以行为人实施某种行为时，一般人认识到的事实（特殊情况下包括行为人的特别认知）为判断的事实基准，危害行为实施完毕后的事态、状态等不能作为判断资料。事后的判断，则将所有相关联的事实都纳入判断范围，根据所谓的科学法则进行判断。

对未遂犯的判断，应当立足于事前的一般人标准，而非事后的科学判断。例如，为杀害他人而将硫黄置于被害人的饭菜中，按照事后的科学法则，因为摄入硫黄不可能造成死亡，不能成立故意杀人罪的未遂；但是，按照事前的一般人经验法则，应当肯定一般人能够感觉到的紧迫危险，可以成立杀人未遂。对此，罗克辛教授明确指出：“从事前的角度进行观察，仅当一个未遂真实地创设了一个不被允许的风险，也就是该未遂是危险的，才可能被处罚。”韦塞尔斯教授也主张：“对危险的判断，要考虑行为时所存在的各种情况，并要对事态的可能发展趋势做出预估。在这里，其实必须假定存在一个‘客观的观察者’，由其从行为时（ex ante）的视角，依据相关的普遍性经验上的知识（以及特殊情况下行为人所可能拥有的特殊认知），对行为当时所实际存在的具体情况进行分析，对由此构成的危险进行评估。”

在偶然防卫的场合，无论从一般人还是行为人的角度，只要是从行为时出发，就可以认为行为存在导致法益侵害的危险，符合犯罪未遂的特征。以偶然防卫开枪导致不法侵害者死亡为例，按照一般人的危险感觉，开枪行为极其危险；且开枪所杀害的是一个人。换言之，在犯罪未遂的场合，行为人的犯罪计划如果不受干扰地继续进行，就会直接导致整个犯罪构成要件的实现。从理性旁观者的角度看，开枪行为必将震撼人心，一般都会认为被害人会有生命危险。“由于无法否定枪击行为的危险性，所以是普通未遂。”“根据行为人的计划和相关的犯罪行为要件的种类，特别是有可能从这样的情况中产生出对于‘开始的构成要件的接近性和对于所要求的直接性关系＇的间接证据（ndiz），即由行为人启动的原因序列，依照他对行为进程的预想，应该是无停顿地…汇入本来的构成要件行为之中、形成的后果是：从他的角度看所侵犯客体已经在具体地受到危险（konkret gefahrdet）。”

换言之，偶然防卫行为所杀害的人，从事后看，是法律不保护的人，系争死亡结果法律不反对，行为没有造成法益实害。但是，如果坚持危险判断的具体危险说，站在行为时考虑一般人的感受，就可以认为杀害行为具有导致他人死亡的危险，应当成立犯罪未遂。在这里，至关重要的是，相关法益侵害从事后、从形式上看，确实没有危险。但是，需要考虑的是，从一般人和行为人的角度看，法益是否直接受到紧迫威胁？对类似行为是否需要从规范上加以禁止？如果这一点可以肯定，承认偶然防卫成立犯罪未遂就具有合理性。

2.评估行为再次重演的危险性

按照行为无价值二元论的逻辑，立足于事前的一般人基准而得出危险是否存在的判断之后，还应当用“对类似行为如果再次实施，结果是否能够发生，规范是否能够容忍”这种意义上的假定判断进行检验，以确定行为和规范的抵触程度，回应积极的一般预防的要求。也就是说，某次具有一定危险性的行为，虽然并未导致结果发生，仅仅从事后反过去看，结果发生的危险性也极小，但是，这次结果没有发生纯属偶然，该行为如果再次重演，结果发生的概率是极高的，就有必要认定该行为违反规范，具有危险性，从而禁止该行为，将其树立为“反面的”样板，不允许其他人在未来效仿，从而维护规范的有效性，以防止法益在未来受到侵害。例如，甲与邻居丙有仇，基于杀害的意思，唆使丙的儿子乙（3岁小孩）用手去抓从墙上电源插座中伸出的裸露电线。及时赶来的丙将电线从乙的手中夺下，将乙抱走。事后查明该房间的5个插座都有电，但就是该电线外露的插座无电。对于甲的行为，也应该肯定其成立故意杀人罪的未遂犯（间接正犯），因为无论是考虑事前的一般人标准，还是按照积极一般预防的需要，都应该肯定该行为的高度危险性—一如果类型行为再次重演，就不会有运气这么好的被害人！这样说来，未遂判断实际上是对行为时的事态如何进一步演化、发展的“事前”预言——如果根据行为时的具体情形，站在理性的立场，认为完成犯罪是有可能的，未遂就应该成立。反之，如果缺乏这种可能性，危险就应该被排除，就不应该成立未遂犯。

在偶然防卫的场合，虽然行为人“碰巧”没有造成规范所反对的侵害后果（例如，在【案例7-1射杀救人案】中，被告人丙开枪打死的是一个正准备杀人的罪犯），规范所不允许的结果没有发生，客观构成要件没有完全具备，不成立犯罪既遂。但是，基于犯罪意思实施危害行为这一行为模式仍然必须被禁止。“如果这样的行为模式不被禁止与处罚，谁也不敢保证，相同的行为模式在下一次也不会造成伤亡。基于如此的道理，刑法并不是只有处罚既遂犯罪，而是也处罚未遂犯罪。”

四、结论

就一般人的事前判断而言，偶然防卫行为明显存在危险性；对实际被打击的客体之外的其他客体而言，偶然防卫行为也存在客观危险。因此，不能将偶然防卫行为作为无罪处理。

处理偶然防卫的合理思路是：在出现针对正当防卫条件的认识错误时，行为没有造成规范所不允许的实害结果，不具有故意杀人罪既遂的（实害）结果无价值，但是有未遂的危险（结果）无价值，因此，不能阻却违法，应当成立犯罪未遂。例如，在【案例7一1射杀救人案】中，丙在主观上有完整的杀害意思，虽然丙打死甲的结果是规范所不反对的（因为丙挽救了无辜的第三人乙），其行为客观上没有造成规范所反对的死亡后果，但存在一般人所认同和感受到的危险，且其行为模式若再次实施，发生实害结果的危险性极高，因此，成立犯罪未遂是理所当然的。

关于偶然防卫应当成立未遂犯的前述思考方向，不是仅仅对【案例7一1射杀救人案】这样的教学案例有用，其对于指导实务上处理案件也有实际意义。例如，在多个被告人共同实施抢劫、绑架、聚众斗殿、驾车“碰瓷”的场合，罪犯实施暴力行为指向被侵害法益，但行为仅导致同伙死亡的，其实都类似于偶然防卫的情形——被告人故意实施侵害行为，但偶然阻止了同伙的犯罪行为。按照被害人自我答责的法理，可以认为罪犯没有实现法所反对的危险，不需要对同伙的死亡负责，不存在结果无价值。但是，不能认为罪犯的行为对在场的其他无辜者没有危险。此时，该侵害者明显存在成立犯罪未遂的可能性。在【案例7-4驾车“碰瓷”案】中，针对大货车司机而言，被告人的行为应当构成敲诈勒索罪（预备），因为贺某等共同犯罪人主观上试图通过制造交通事故向对方勒索钱财，但由于“碰瓷”的客观后果出乎他们的预料，事后均未来得及向大货车司机提出敲诈要求和具体数额，属于尚未着手实施勒索行为。针对曹某的死亡而言，可以认为贺某等人构成以危险方法危害公共安全罪（既遂），但死亡结果不能“算到”被告人头上（类似于只能承认被告人对于曹某的杀人未遂），由贺某等多人实施的犯罪行为所引发的同伙死亡结果不属于实现了法所禁止的危险，死亡结果是曹某“咎由自取”。贺某等人选择车流量较大的时间段，在主要交通干道上通过“碰瓷”的方法向他人勒索钱财，可能侵害不特定多数人的生命、健康、重大公私财产的安全（如造成多辆车的连续追尾或者路人伤亡等），所有行为人（包括曹某）主观上对于这种危害后果至少持一种放任态度，客观上实施了“碰瓷”行为。因此，曹某属于参与危害极其严重的犯罪的行为人之一，同伙将其撞死的行为客观上符合偶然防卫的条件。但因为同伙在主观上没有防卫意思，不能阻却违法，应以犯罪未遂论处。总而言之，本案被告人同时构成敲诈勒索（预备）、以危险方法危害公共安全罪的想象竞合犯，但无须对曹某的死亡这一现实结果负责。

我最后想说的一句话是：偶然防卫的问题牵一发而动全身，刑法立场不同，分析进路不同，结论不同，其中值得深人讨论的问题还非常多，所以请各位今后对这个课题继续予以关注。不过，因为时间的关系，我不得不结束这一课了。

原文载《刑法公开课．第1卷》， 周光权著，北京大学出版社 ，20 19 年 1 月第一版，P 144-159 。

整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。