青龙县：医疗损害责任纠纷 “原告、被告” 缘何均上诉？

（图来源于网络）

案例一：

河北省秦皇岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）冀03民终2114号

上诉人（原审原告）：胡玉姣，无业。

委托代理人：郭兴明，县人武部员工。

委托代理人：浦印，青龙满族自治县坤元法律事务所法律工作者。

上诉人（原审被告）：青龙满族自治县中医院，住所地河北省青龙满族自治县青龙镇燕山路***号。

法定代表人：杨桐，院长。

委托代理人：李兴岭，青龙自治县中医院副院长。

委托代理人：杨瑞，河北杨瑞律师事务所律师。

原审原告胡玉姣诉原审被告青龙满族自治县中医院（以下简称青龙县中医院）因医疗损害责任纠纷一案，河北省青龙满族自治县人民法院于2013年12月2日作出（2012）青民初字第783号民事判决，判后胡玉娇不服向本院提出上诉，本院于2014年12月11日作出（2014）秦民终字第716号民事裁定书，裁定撤销原判，发还重审。青龙满族自治县人民法院重审后于2016年5月10日作出（2015）青民初字第226号民事判决，胡玉娇和青龙县中医院院均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院审理查明，原告胡玉姣是××人，2011年6月6日原告胡玉姣家属发现其被狗咬伤，后因左侧腰腹部疼痛3小时、昏厥1小时被120接入被告处。被告为原告进行常规检查，初步诊断泌尿系结石、休克、大面积脑梗、皮肤软组织损伤、狂犬病，被告为原告开具罂粟碱、氯化钾等药物进行抗感染、泌尿、醒脑开窍、解痉止痛治疗。6月8日原告出现躁动不安，呼吸费力，室速室颤，经过会诊抢救，原告仍生命垂危，被告用救护车带医生、护士，将原告转院至秦皇岛市第一医院重症监护室抢救治疗。入院后检查"心肺复苏术后，肺水肿、坠积兴肺炎、左心受累性病变心衰不除外、低血钾症、左侧输尿管结石"，住院8天后转至北京阜外、建宫、宣武等多家医院诊治。原告认为因被告在输入氯化钾过程中出现过错，故原告要求被告赔偿因其治疗失误给原告造成的损失，其中医疗费78965.50元、交通费40184.90元、鉴定费11200元、住宿费300元、其他各项费用：旅游费365元，护理费15697.80元，伙补5550元，营养费1110元，后期护理费9万，理疗费20万元，精神损失费5万元，总计504129.1元。2011年9月23日青龙县卫生局委托秦皇岛医学会对此次事故进行医学鉴定，2011年11月16日出具秦皇岛医鉴（2011）024号医疗事故技术鉴定书，认定为本案例不属于医疗事故。2013年1月4日天津市天意物证司法鉴定所受本院（司法辅助室）委托，受理关于本案医疗过错、因果关系的司法鉴定，2013年1月15日天津市天意物证司法鉴定所作出（2013）鉴伤字第015号法医临床医学鉴定意见书，鉴定结果为：青龙（满族自治）县中医院在胡玉姣的诊疗过程中不存在医疗过错，与胡玉姣心脏骤停无因果关系。被告方认为本身治疗行为无过错，拒不赔偿。原告诉至法院。

另查明，原告病历由卫生局封存保管，因鉴定需要，在原被告未到场的情况下，由卫生局单方启封病历并移送鉴定机构进行鉴定。原告胡玉娇手中的处方是张海英一人签字，被告方保管的病历有张海英及主任李兴岭签字。未发现更改病历的情况。

原审法院认为，本案被告青龙县中医院与原告胡玉姣之间的医患关系成立。被告在为原告治疗过程中，应该保留全部诊治资料。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条的规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。被告应提供输液氯化钾时间及输液速度，被告未能提供相关证据，证明其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系，应该承担举证不能的法律后果。原告要求后期理疗及后期护理费因其尚未发生，不予支持，原告要求被告赔偿因其治疗失误给原告造成的其他损失（医疗费78965.5元、交通费40184.9元、鉴定费11200元、住宿费300元、护理费15697.8元、伙食补助费5550元、营养费1110元、精神损失费30000元）的诉讼请求予以支持。

综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条之规定，判决如下：一、被告青龙县中医院赔偿原告胡玉娇损失合计183008.2元（其中：医疗费78965.5元、交通费40184.9元、鉴定费11200元、住宿费300元、护理费15697.8元、伙食补助费5550元、营养费1110元、精神损失费30000元）。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元，由被告青龙县中医院负担。

上诉人胡玉娇不服原法院上述判决，向本院提起上诉称：原审法院判决认定护理时间111天，同时认定胡玉娇为居民服务业，即平均每天经济损失89元，据此误工损失为9879元，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第153条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第17条的规定，请求二审法院在原审判决给付赔偿款的基础上，增判由青龙县中医院给付胡玉娇误工费人民币9878元，并由青龙县中医院承担诉讼费。

上诉人青龙满族自治县中医院亦不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：（一）青龙县中医院对胡玉娇的诊断是正确的，治疗方法和措施也是正确的，青龙县中医院的诊疗行为无过错。胡玉娇受到的损害与青龙县中医院的诊疗行为无法律上的因果关系，青龙县中医院对胡玉娇受到的损害不承担赔偿责任。青龙县中医院与胡玉娇之间的医疗纠纷，经胡玉娇申请，青龙满族自治县卫生局于2011年9月23日委托秦皇岛市医学会进行医疗事故鉴定，秦皇岛市医学会于2011年11月16作出秦皇岛医鉴（2011）024号《医疗事故技术鉴定书》，认定，青龙县中医院诊断明确、用药合理、无违反诊疗常规；胡玉娇出现室速、室颤不除外药物过敏反应、既往心脏疾病；氯化钾用量在合理范畴。鉴定结论为：不属于医疗事故。该鉴定书依法送达给胡玉娇，其在法定期限内没有提出再次鉴定申请，已发生法律效力。胡玉娇在没有证据证明青龙县中医院有过错的情况下，向青龙法院提起诉讼，经青龙法院委托，天津市天意物证司法鉴定所于2013年1月15日作出《司法鉴定意见书》认定青龙县中医院对胡玉娇输入的氯化钾用药合理，胡玉娇心电图检查结果未见高血钾波型显示，心脏骤停后血生化检结果，钾低于正常值。鉴定意见：青龙县中医院在胡玉娇的诊疗过程中不存在医疗过错，与胡玉娇心脏骤停无因果关系。青龙县中医院与胡玉娇之间的医疗纠纷，经专业部门两次鉴定，青龙县中医院无过错，胡玉娇受到的损害与青龙县中医院的诊疗行为无因果关系，因此青龙县中医院对胡玉娇受到的损害不承担赔偿责任。（二）、青龙县中医院不存在《侵权责任法》规定的推定有过错和举证不能的责任，一审按举证不能认定青龙县中医院的行为与胡玉娇的损害结果有因果关系，认定事实错误，适用法律错误。1、青龙县中医院依法向法庭提供了病历、秦皇岛市医学会的鉴定和天津市天意物证司法鉴定所对该事故进行了司法鉴定，该事故的过错责任明确，因果关系清楚不存在举证不能问题。青龙县中医院提供的病历，一审已经认定未发现更改病历不存在推定有过错的情形。3．关于输入氯化钾是否超速、超量问题，青龙县中医院有证据证明用药合理。有病历治疗记录、心电图检查结果、血生化检结果为证；秦皇岛市医学会、天津市天意物证司法鉴定所两次鉴定书为证。在有充分证据证明钾不超标、青龙县中医院用药合理，医疗无过错的情况下，一审法院不相信科学检验和科学鉴定，主观的以未提供输液时间及输液速度，推定青龙县中医院的行为与胡玉娇的损害结果存在因果关系，理由不成立。4、《侵权责任法》适用的是过错原则，认定医疗事故赔偿责任不再适用举证倒置原则，一审法院按举证倒置原则判决，适用法律不当。请求二审法院依法撤销原审判决，改判驳回胡玉娇的诉讼请求。

本院二审查明，在本院二审审理过程中，胡玉娇自愿放弃向青龙县中医院主张后续治疗费的权利。

本院查明的其他事实与原审法院查明的事实一致。

本院认为，本案中关于秦皇岛医学会的秦皇岛医鉴（2011）024号《医疗事故技术鉴定书》，原审中因秦皇岛医学会经书面通知拒不到庭接受质询，原审法院对该鉴定书不予采信符合法律规定。关于天津市天意物证司法鉴定所（2013）伤鉴字第015号《法医临床医学鉴定意见书》，由于氯化钾输液的时间及速度系本案的重要证据，青龙县中医院在此鉴定中提供的相关证据并不完整充分，原审对该鉴定结果不予采信亦无不妥。《医疗事故处理条例》第十六条规定：发生医疗事故争议时相关病例"应当在医患双方在场的情况下封存和启封"。第十七条规定："疑似输液、输血、注射、药物等引起不良后果的，医患双方应当共同对现场实物进行封存和启封，…"。本案中青龙县中医院没有按照相关规定进行操作是无法查明本案纠纷是否构成医疗事故或存在医疗过错的主要原因。由于青龙县中医院违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，应当推定青龙县中医院有过错。

综上，青龙县中医院的上诉主张均理据不足，本院不予支持。胡玉娇从事居民服务业，对胡玉娇的误工费应当以河北省上一年度居民服务业的标准予以支持，误工时间111天，胡玉娇的误工费为9880.5元（2015年居民服务业平均工资32045元÷360×111天），故胡玉娇关于误工费9879元的上诉主张本院予以支持。在本院审理过程中，胡玉娇自愿放弃向青龙县中医院主张后续治疗费的权利，该行为系当事人对自己的权利依法处分的行为，不违反法律规定，本院予以认定。原审判决认定事实基本清楚、但适用法律和判决结果存在错误，应予纠正，青龙县中医院应当赔偿胡玉娇的损失共计192887.2元（医疗费78965.5元、交通费40184.9元、鉴定费11200元、住宿费300元、误工费9879元、护理费15697.8元、伙食补助费5550元、营养费1110元、精神损失费30000元）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第五十四条、第五十五条，第五十八条第（一）项之规定，判决如下：

一、维持河北省青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第226号民事判决第二项；

二、撤销河北省青龙满族自治县人民法院（2015）青民初字第226号民事判决第一项；

三、青龙满族自治县中医院一次性赔偿胡玉娇损失合计人民币192887.2元。

一审案件受理费8800元，二审案件受理费8800元，共计17600元，由青龙满族自治县中医院负担。

本判决为终审判决。

审判长 刘双全

审判员 史福占

审判员 权金伶

二〇一六年八月二十五日

代书记员 杨洪超

（原标题：胡玉姣与青龙满族自治县中医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书）

案例二：

河北省秦皇岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）秦民终字第2231号

上诉人（原审原告）：温林，个体户。

委托代理人：韩柏，河北韩柏律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：青龙满族自治县中医院，住所地河北省青龙满族自治县青龙镇燕山路143号。组织机构代码证代码：40183578-9。

法定代表人：杨桐，该医院院长。

委托代理人：杨瑞，河北杨瑞律师事务所律师。

委托代理人：李庭元，男，1955年10月8日出生，汉族。

上诉人温林、青龙满族自治县中医院（以下简称中医院）因医疗损害责任纠纷一案，不服河北省青龙满族自治县人民法院（2012）青民初字第1237号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。

原审法院审理查明，2007年6月5日晚10点左右，原告温林路过杨守和开办的晓杨汽车修理部时，不慎掉进修理部的地沟内，使原告温林摔伤，次日到被告中医院住院16天，诊断为右膝内侧副韧带损伤（Ⅲ°），花去医疗费7012.83元。同年8月8日原告温林因右膝关节活动障碍第二次到被告中医院处住院9天，花去费用1999.73元。因住院期间认为效果不明显，于2007年8月20日到唐山市第二医院治疗，住院47天，花去医疗费13659.57元，诊断为：1、右膝内侧副韧带术后，伸膝装置粘连；2、右膝内侧半月板损伤；3、右膝后交叉韧带损伤。2008年7月10日第二次到唐山市第二医院住院治疗，花去医疗费16330元，诊断为：1、右膝内侧副韧带术后，伸膝装置粘连；2、右膝内侧骨化性肌炎。原告温林居所地三叉榆树村位于青龙镇县城内，属于长期居住在城镇的农业人口。事故发生前从事采矿业，事故发生后与他人合伙在县城经营商店。2008年4月10日青龙司法医学鉴定中心依据原告温林的委托，做出青司鉴字（2008）第62号法医学鉴定报告书，其鉴定结论是温林所受损伤的伤残等级为七级伤残。2012年12月10日经原审法院委托，秦皇岛海港司法鉴定中心以（2012）临鉴字0665号鉴定意见书作出鉴定意见，（一）、被鉴定人温林的伤残等级为陆级，（二）、青龙满族自治县中医院在对温林的诊疗过程中存在过错。2013年1月17日秦皇岛海港司法鉴定中心的函载明：关于青龙满族自治县人民法院委托秦皇岛海港司法鉴定中心对原告温林诉被告青龙满族自治县中医院在对温林治疗过程中医疗过错参与度进行鉴定一事，因不能提供必要的原告温林伤后所查CT片等相关原始材料（不能了解其伤后当时膝关节内基本情况），本中心不能按贵院所委托事项作出鉴定结论。原告温林的经济损失为：1、医疗费40730.13元（其中县中医院7012.83元＋1999.73元=9012.56元；唐山二院13659.57元＋16330元=29989.57元；门诊费190元＋508.2元＋1029.8元=1728元）；2、交通费6118.6元；3、残疾用具（拐杖、轮椅）1350元；4、误工费：309天＋3天=312天×（43069元／年÷365天=118元／天）=36816元；5、护理费309天×31.13元／天=9619.17元；6、住院期间伙食补助费145天×50元／天=7250元；7、营养费145天×20元／天=2900元；8、伤残赔偿金14178元×20年×50%=147180元；9、其它费用280元（折叠床180元、住宿费100元）；10、精神损害抚慰金25000元；11、第二次鉴定的鉴定费等费用总计6874元（包括鉴定费4300元；住宿费296元；鉴定人出庭的交通费、生活费、误工费等900元；鉴定检查费678元；鉴定的交通费等700元）。以上合计284117.90元。2009年1月12日原告温林与被告中医院协商，被告中医院支付给原告温林人民币60000元，被告中医院还支付去北京、唐山两地治疗费用16000元。为此原告温林于2009年1月13日向原审法院提起诉讼，原审法院作出（2009）青民初字第292号民事判决书，判决被告中医院赔偿原告温林经济损失43119.44元，精神抚慰金20000元，计63119.44元。对此原告温林不服提起上诉，秦皇岛市中级人民法院于2011年3月22日作出（2011）秦民终字第43号民事裁定书，撤销原判，发还重审。原审法院于2011年7月5日又作出（2011）青民初字第944号民事判决书，判决被告中医院赔偿原告温林282787.59元。2012年5月31日秦皇岛市中级人民法院以（2012）秦民终字第101号民事裁定书，撤销判决，发回重审。之后，原审法院于2012年6月28日立案并进行了开庭审理，现原告温林要求被告中医院赔偿各项损失897625.81元。另查明，2009年3月11日原审法院作出（2009）青民初字第第31号民事判决书，认定温林的总损失为87588.40元，判决杨守和赔偿温林经济损失56932元，该款已履行完毕。被告中医院还支付了第二次鉴定的鉴定费等费用6874元。

原审法院认为，根据2002年4月1日开始施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》第4条中关于"因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系即不存在医疗过错承担举证责任"规定，本案中原告温林认为，本人受伤后去被告中医院先后两次住院治疗，因被告中医院对原告温林的伤情验查不够彻底，盲目手术，术后治疗效果不明显，使原告温林伤情加重至今右膝关节仍有积液存在，不能正常行走给其经济和精神上均造成一定损害，这些后果的发生与被告中医院验查不彻底有直接因果关系，对此被告中医院负有不可推卸的责任，应承担法律后果。在诉讼中原告温林提供大量对其有利的证据，证明被告中医院在此次事故中存在过错，对此被告中医院只是口头辩解与其无责任，但在举证期限内未能提供就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错的证据来证实其抗辩理由成立，所以被告中医院应承担举证不能责任。同时原审法院委托秦皇岛海港司法鉴定中心的（2012）临鉴字第0665号司法鉴定意见书也载明，被告中医院在对温林的诊疗过程中存在医疗过错。而2013年1月17日秦皇岛海港司法鉴定中心的函载明因不能提供原告温林伤后所查CT等相关原始材料，不能了解其伤后当时膝关节内的基本情况，故不能作出过错参与度鉴定，原始本案中原告温林虽为农村户口，但其居所地位于县城，属长期居住在城镇人口的范畴，事发前从事采矿业，事发后与他人在县城经商，其主要收入来源采矿业和经商，故其误工费应按2010年度采矿业标准计算。原告温林的残疾赔偿金应当适用城镇居民的补偿标准，关于后期手术费用，应在再次手术后，按实际发生的费用另行处理。精神抚慰金综合案情适当考虑25000元为宜。原告温林主张误工天数2014天（2007年6月5日-2012年12月9日）不符合实际，应以发生事故之日（2007年6月5日）至第一次评残前一日309天加上第二次评残误工天数3天即312天，护理费原告温林主张2014天，应以发生事故致第一次评残前一日309天计算。原告温林主张残疾赔偿金按2012年城镇居民人均可支配收入18292元／年计算，应以第一次庭审辩论终结前，当年的城镇居民可支配收入计算，即2010年的标准14718元／年计算。原告温林的损失应认定为284117.9元，扣除被告中医院已支付的60000元，（2009）青民初字第31号判决认定的损失87588.40元及被告中医院先前垫付的鉴定费等6874元，其余部分129655.5元应由被告中医院赔偿。本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第（八）项、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定，判决如下：被告青龙满族自治县中医院于判决生效五日内向原告温林支付赔偿款284117.90元【1、医疗费40730.13元（其中县中医院7012.83元＋1999.73元=9012.56元；唐山二院13659.57元＋16330元=29989.57元；门诊费190元＋508.2元＋1029.8元=1728元）；2、交通费6118.6元；3、残疾用具（拐杖、轮椅）1350元；4、误工费：309天＋3天=312天×（43069元／年÷365天=118元／天）=36816元；5、护理费309天×31.13元／天=9619.17元；6、住院期间伙食补助费145天×50元／天=7250元；7、营养费145天×20元／天=2900元；8、伤残赔偿金14178元×20年×50%=147180元；9、其它费用280元（折叠床180元、住宿费100元）；10、精神损害抚慰金25000元；11、第二次鉴定的鉴定费等费用总计6874元（包括鉴定费4300元；住宿费296元；鉴定人出庭的交通费、生活费、误工费等900元；鉴定检查费678元；鉴定的交通费等700元）】，扣除被告中医院已支付原告温林的60000元和第二次鉴定的鉴定费等费用6874元及（2009）青民初字第31号判决书认定的损失87588.40元，被告青龙满族自治县中医院还应支付原告温林129655.5元。如未在本判决规定的期限内履行给付金钱义务的，应依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12700元，由原告温林负担10700元，被告青龙满族自治县中医院负担2000元。

温林不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、本案系医疗事故损害赔偿案件，应适用《医疗事故处理条例》，残疾赔偿金应当按30年赔偿的规定，赔偿温林残疾赔偿金212670元（14178元×30年×50%），而非原审判决认定20年的147180元；二、因为第一次作出的七级伤残鉴定已经不被原审法院采信，而采信了2012年12月10日由法院依职权委托鉴定的第二次鉴定结论，故误工天数应由2007年6月5日温林到中医院处住院治疗开始计算到2012年12月9日的第二次鉴定的前一天共计2014天，一审认定误工天数为312天，误工费为36816元没有依据。三、温林针对自己的损失向杨守和主张赔偿要求。法院按照双方对此次事故责任大小，以65%的责任比例，判令杨守和赔偿温林损失为56932元为混合过错，但温林诉中医院为医疗事故赔偿纠纷，对温林的损失中医院应全部赔偿是正确的。而原审判决竟然将温林诉杨守和的总损失87588.40元，从中予以剔除是没有事实和法律依据的。同时也和原审法院曾作出的（2011）青民初字第944号民事判决结果相矛盾；四、基于中医院的医疗过错责任给温林造成终身残疾，一审仅支持温林精神损害抚慰金25000元，显失公平；另外，一审对温林的残疾用具仅支持一次，对后续治疗费不予判决，不仅造成温林的诉累，也必定浪费司法资源。故请求二审法院，依法撤销原审判决，直接改判中医院赔偿温林经济损失897625.81元。

中医院辩称：一审判决认定中医院负全部责任，中医院不服，已经提起上诉。中医院认为温林的上诉请求和理由依法不能成立，中医院的上诉状中包含了对温林上诉的答辩。

中医院不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决中医院承担民事赔偿责任，无事实和法律依据。温林于2007年6月5日晚因走路不慎掉到地沟中造成损害，2007年6月6日上午9时许，温林以外伤后右膝关节疼痛，尤以膝关节内侧为重，活动明显受限为由到中医院就诊治疗，中医院以"右膝内侧副韧带损伤"收留住院，于同月7日经温林家属同意，中医院对温林行右膝关节内侧副韧带损伤修补术，术中见右膝内侧副韧带完全断裂、内收肌、腓肠肌内侧头撕裂、膝关节囊部分破裂、即行断裂、撕裂、破裂部位的修补术，术后石膏托外固定，14天拆线，切口甲级愈合，住院16天，出院医嘱继续石膏外固定，定期复查，术后6周后去除石膏，活血化瘀药物治疗，加强功能锻炼。同年8月8日温林又以关节活动障碍二次入住中医院，中医院对温林进行抗炎、消肿、功能锻炼等治疗，住院9天后温林主动出院。温林在未开具任何转院证明，出院后第四天即2007年8月20日到唐山二院住院治疗，唐山二院根据温林右膝关节僵硬、肿胀、疼痛的实际情况对其实施右膝关节镜探查、清理及关节松解术治疗，治疗后患肢肿胀消失、疼痛好转，关节活动度达到0-0-130，住院48天主动出院，这一事实充分说明中医院的诊断是正确的，治疗方法和措施是正确的，没有任何差错和过失。温林在相隔一年后到唐山二院入院手术造成的结果与中医院的诊断和治疗行为无法律上的因果关系。中医院没有过错，也不存在法律推定为有过错的情形，不应承担赔偿责任。关于中医院是否有过错及过错参与度问题，中医院向一审法院提出鉴定申请，一审以中医院无法提供温林伤后CT片为由，驳回了中医院的申请，并按举证不能判决中医院承担全部责任是错误的，温林在2008年4月10日向青龙司法鉴定中心申请鉴定时，提供了伤后CT片，可见伤后CT片在温林手，这一点有青龙司法鉴定中心鉴定报告为证，温林拒不提供，应承担不利后果。另外，本案是医疗损害责任纠纷，依据《医疗事故处理条例》和相关法律规定，医患双方对医疗事故有争议时，应依法进行医疗事故鉴定。在没有作出医疗事故责任认定的情况下温林起诉缺乏依据。二、一审判决温林的损失无事实和法律依据。该案于2010年2月2日一审法庭辩论终结，按2009年标准温林确认了各项损失的数额，一审法院在第一次判决书中对温林的各项损失进行了认定，现对已判决的数额再进行变更，有失司法的统一性和严肃性。中医院对秦皇岛海港司法鉴定中心的鉴定意见书不服，当庭已提出再次鉴定，一审法院未保障中医院的再次鉴定权。秦皇岛海港司法鉴定中心鉴定中医院有过错与事实不符，没有科学依据和法律依据，鉴定温林为六级伤残依据亦不足。温林系农村户口，应按农村居民人均纯收入标准计算伤残赔偿金。一审按城镇居民人均纯收入标准计算与已生效的（2009）青民初字第31号民事判决书相矛盾。温林从住院到2008年4月10日评残仅300天，一审计算误工天数312天错误。况且（2009）青民初字第31号民事判决书已经计算了温林的误工天数及损失，不应重复计算，重复赔偿。在温林伤残等级未确定的情况下，不应支持其精神损害抚慰金。综上，请求二审法院依法改判驳回温林的一审诉讼请求。

温林辩称：温林认为原审判决认定事实清楚，确定的过错责任是公平合理的。中医院的上诉理由没有事实依据，不应得到支持，请求二审法院驳回中医院的上诉。关于鉴定问题，因为最初作为温林去中医院住院的时候，因为中医院为温林拍了CT片和X光片，认为无异议，属于正常情况，主观判断为左侧副韧带损伤做的手术。对于CT片和X光片，作为医疗单位负有保管义务，现在中医院提供不了CT片和X光片，作为海港司法鉴定中心无法确定当时情况，无法确定过错参与度，是因为中医院举证不能。

经本院审理查明，2008年7月10日的唐山市第二医院再住院病历、长期医嘱单、临时医嘱单及该医院的出院记录、收费收据等证据证实温林在2008年7月10日至2008年9月11日期间在唐山市第二医院第二次住院63天，花医疗费16330元。2010年6月1日青龙满族自治县青龙镇三岔榆树村村民委员会出具的证明（上盖有青龙镇三岔榆树村村民委员会公章和青龙镇人民政府公章）一份，证明温林的责任田全部被征用，靠运输、采矿、经商维持生活来源。上述证据均有相关单位的盖章确认，其真实性、合法性、关联性应予采信。其他二审审理查明的事实和一审法院查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，2012年12月10日秦皇岛海港司法鉴定中心作出的（2012）临鉴字第0665号司法鉴定意见书是原审法院依法委托，并由该鉴定机构依法出具的，中医院主张该鉴定意见书不符合客观事实并违反相关鉴定程序，其结论亦明显不足，因而该鉴定书不能作为证据使用，没有提供充足证据证实，故对该鉴定意见书中所述的中医院在对温林的诊疗过程中存在医疗过错的鉴定意见，应予采信。2013年1月17日秦皇岛海港司法鉴定中心的函虽载明因不能提供温林伤后所查CT等相关原始材料，不能了解其伤后当时膝关节内的基本情况，因此秦皇岛海港司法鉴定中心不能作出过错参与度鉴定，但根据中医院及唐山市第二医院对温林的诊断及治疗情况、造成温林六级伤残的事实情况并结合秦皇岛海港司法鉴定中心作出的（2012）临鉴字第0665号司法鉴定意见书的鉴定意见，原审认定中医院对温林的损伤负有不可推卸的责任，对其造成的经济损失承担法律责任，并依据上述意见书进行判决，并无不妥。本案于2010年2月2日一审法庭辩论终结，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第三十五条之规定残疾赔偿金的数额应按2009年度城镇居民人均可支配收入标准计算，但2009年度城镇居民人均可支配收入标准与2010年河北省交通事故赔偿标准中城镇居民人均可支配收入的数额采用的是2009年城镇居民人均可支配收入的数额，故一审判决表述为应以第一审法庭辩论终结前，当年的城镇居民人均可支配收入计算，即2010年的标准14718元／年计算，本院予以确认。在庭审中温林提供了温林2008年7月3日与青龙满族自治县吉祥恒矿业有限公司签订的协议书，温林本人的矿长安全技术资格证、名称为马圈子得利采石场的个体工商户营业执照、2008年5月13日温林与宋文利的经营服装店的协议书、2010年6月1日青龙满族自治县青龙镇三岔榆树村村民委员出具的证明，证实温林虽为农村户口，但其居所地位于县城，属长期居住在城镇人口的范畴，事发前从事采矿业，事发后与他人在县城经商，其主要收入来源采矿业和经商，故按城镇居民人均可支配收入标准计算温林的残疾赔偿金，本院予以确认。（2009）青民初字第31号民事判决中虽以农村居民人均纯收入标准计算的伤残赔偿金，但本案中温林居所地的条件和生活来源都已发生变化，所以应以本案温林现在的实际情况予以计算。因本案中医院的医疗诊断行为，并未构成医疗事故，故温林的残疾赔偿金不应适用《医疗事故处理条例》第五十条第（五）项之规定，而应适用《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条之规定按20年标准计算温林的残疾赔偿金。温林已经构成六级伤残，一审支持25000元精神抚慰金，并对本次医疗行为中温林的残疾用具费等相关费用予以支持，并无不妥。温林并未提供医疗机构或者鉴定结论确定必然发生的后续费用的证据，应待实际发生后另行主张。一审法院对温林与杨守和赔偿一案中杨守和赔偿的金额56932元和温林本人承担的金额30656.4元，共计87588.40元，予以扣除符合相关法律规定，本院予以确认。温林在2008年4月10日第一次被评为七级残后，身体并未痊愈，2008年7月10日至2008年9月30日在唐山市第二医院继续治疗63天，该期间的误工费7434元（43069元／天÷365天×63天=7434元）因一审法院未予支持，二审依法予以支持。温林主张原审判决扣除温林诉杨守和时的经济损失87588.4元，没有事实依据及误工费计算至第二次评残的前一天2012年12月9日止共计2014天，理据不足，本院不予以支持。原审判决认定部分事实不清，温林增加误工费的上诉请求于法有据，本院依法予以支持，其他上诉请求理据不足，本院不予采纳。中医院的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，判决如下：

一、维持河北省青龙满族自治县人民法院（2012）青民初字第1237号民事判决；

二、青龙满族自治县中医院于判决生效后五日内向温林支付在唐山市第二医院治疗期间的误工费7434元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费12700元，由温林负担9700元，青龙满族自治县中医院负担3000元；二审案件受理费8251元，由温林负担6271元，青龙满族自治县中医院负担1980元.

本判决为终审判决。

审判长 张新华

审判员 卜庆武

审判员 刘双全

二〇一四年四月二十三日

书记员 张薇娜

（原标题：温林与青龙满族自治县中医院医疗损害责任纠纷二审民事判决书）