权利可以不用，但义务必须履行。
01
困惑
最近分析了一个真实案例，大致的案情是，一男子为教训经常和男网友约会聊天的妻子，在某日戴着头套持刀翻墙而入，“强奸”了妻子，事后同样翻墙而去。
其妻报警，警方将男子抓获以后，以其涉嫌强奸罪移交检方公诉，而检方经审查后认为，该男子如此行为的对象是其合法的妻子，两人婚姻关系存续且稳定，共同育有一子，感情基础良好，因此男子不够成强奸罪。所以，检方在对该男子进行批评教育以后，将其无罪释放。
对此我们解释说，根据相关法律法规及司法解释，在婚姻关系存续期间夫妻具有互相配合对方性行为的义务。但如此一来，很多网友纷纷留言称——保障妇女自愿性行为的意志与障婚姻义务的履行应当如何取舍？
今天，我们就来站在法理的角度，来心平气和地讨论一下这个问题。
02
自愿
根据我国《刑法》第236条相关规定，违背妇女意志以暴力、胁迫或者其他手段强奸妇女的，处3年以上10年以下有期徒刑。存在5类法定加重情节的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。
法定最高刑为死刑，足见该罪的暴力程度，在《刑法》第4章的故意犯罪中，仅次于故意杀人罪、故意伤害罪。因为其恶性程度之高，所以其属于《刑法》第20条规定的可以进行“无限防卫”的6种罪行之一。
根据该条规定，对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。
03
义务
我国《婚姻法》并未明确规定，婚姻关系存续期间，夫妻之间具有互相配合对方性行为的义务，但其规定了家庭关系，对父母子女之间的关系进行了规范。
一个男人或者一个女人都有生育儿女的权利，而在婚姻关系存续期间，这无疑需要另一半配合，而发生关系是最通常也是成本最低的配合方式。
另外根据最高人民法院发布的《关于人民法院审理离婚案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见》，一方有生理缺陷及其他原因不能发生性行为且难以治愈的，另一方起诉离婚，人民法院应该判决离婚。这等于确立了夫妻之间互相配合性行为的法定义务。
04
义务必须履行
所谓义务，与权利不同。你有今天吃饭的权利，但也可以选择今天不吃饭。但是借了别人的钱，你就有还债的义务，义务是具有强制性的，不是说你不愿意履行就可以不履行，这样岂不是乱了套。
此外，有些事项既属于权利也属于义务，比如劳动是权利也是义务，接受义务教育是义务其实也是权利。同样配偶之间的配合性行为是彼此的权利，也是义务。
当一对男女在进行婚姻登记领取结婚证书之后，就等同于做了互相配合履行该义务的承诺，而不以对方是否自愿为该义务存在的前提。
05
维护秩序
除了“义务论”外，原则上不将丈夫作为强奸罪的主体还因为，如上文所述，如果一旦作为，那么其妻子就对他具有了“无限防卫”的权利，即如果发生家庭纠纷，在发生关系时产生了冲突，妻子就可以此为由对丈夫实施无限防卫。如此，则不利于家庭关系的稳定，不利于社会秩序。
而且，在诸如夫妻这样的亲密关系中，自愿与否，公说公有理婆说婆有理，往往无法确定。一旦发生纠纷，若妻子多以此罪指控丈夫，警方破案的压力无疑极大增大，本就“清官难断家务事”，何况是房事，这样极大的浪费了司法资源。
06
救济
作为女方而言，如果觉得自己受到了侵犯，不愿意履行这样的义务，救济的方式是可以提起离婚，结束这段婚姻关系。这也是在稳定的婚姻关系存续期间，丈夫一般不会被认定为强奸罪的主体，而若一旦进入离婚程序之后就可能会被认定的原因。
因为，一旦提出离婚，意味着婚姻关系出现了肉眼可见亦可被证明的动荡，意味着提出离婚者意图积极寻求终止对当初履行义务的承诺。
很多未婚妇女据此可能会对婚姻产生误解，会觉得如此对女方不公。其实若女方强迫男方，同样不构成犯罪，只是法律规定男性不会成为强奸罪的直接受害人，所以我们就不再讨论。
大可不必担心，在实践中因为夫妻关系不和谐而引发的离婚不在少数，而其中女性不满意者占多数。
07
婚姻关系存续期间，丈夫违背妻子意志使用暴力胁迫等方式强行与其发生关系虽不构成强奸罪，但可能涉嫌虐待罪或者故意伤害罪。这就决定了，丈夫偶尔轻微“用强”，无关紧要，但若手段极端，造成对妻子轻伤及以上的危害后果，依然有可能被追究刑事责任。
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