郑志刚：他山之石 - 法律意见书实务（一）

前言

法律意见书对律师而言，其重要性不言而喻。近年来，在针对律师的重大索赔案例中，相当一部分是因法律意见书存在失误而导致重大赔偿责任。笔者在多年的执业生涯中，出具过很多法律意见书，也审查过相当数量的法律意见书。笔者注意到，在一些律师出具的法律意见书中，确实存在一些文字上或技巧上的不完善之处，可能招致完全不必要的风险和责任。

例如，在一些法律意见书中背景说明部分有这样的陈述，“本所作为某某公司之常年法律顾问，就某某事项出具本法律意见书”。但出具意见的律师可能没有意识到，作为常年法律顾问的律师与承担专项法律服务的律师在法律意见书项下的注意义务可能是不完全一样的。如果法律意见书存在事实性错误，作为常年法律顾问的律师可能会承担更严格的责任，因为其对交易一方的背景和法律意见书中涉及的事实性问题应当具有更深的了解。因此，除非客户或交易对方明确要求，我们认为没有必要在法律意见书中做这样的陈述。

同样，在一些法律意见书中，律师会陈述其参与了合同或交易的准备工作。这意味着其可能对合同或交易中的一些事实或法律问题承担责任，这种责任已经超出了律师在法律意见书项下应该承担的责任。

再有，笔者注意到，一些法律意见书在结尾部分会陈述，“如本法律意见所引述之法律、法规、政策进行了变更，我们将及时告知贵公司。”事实上，法律意见书通常被视为在其出具日期有效，不必单独说明有效日期。出具方也没有义务就出具日之后的情况进行更新，这一点也无需说明。我们欣赏前述法律意见书所表现出来的对客户负责的态度，但这样的陈述可能招致不必要的风险。根据我们的经验，多数客户并不要求这种承诺。这无关执业态度，而是风险问题。

为此，笔者根据自己的经验，结合欧美国家律师行业协会指导意见以及部分国外法院判例，就法律意见书涉及的一些常见问题和风险进行初步探讨，以期为律师同行提供一得之愚。

一、法律意见书的适用

律师通常在以下一些情形需要出具法律意见书：

（一）说明某种行为是否合法，或是否能产生预期的法律后果；

（二）确认某种法律关系的存在或设立；

（三）解决争议或不确定性。例如对于特定合同表述的理解；

（四）满足合同或交易要求。例如借款方律师向贷款方出具法律意见书；

（五）在其他专业人士不具备资格或能力的领域，就某些问题提供解决方案或意见；

（六）满足法律要求，例如证券发行上市；

（七）作为监管机构确认某种事实的基础。

对于上述（六）（七）两种情形，因为法律或监管机构对法律意见书的格式和内容都有明确规定，因此并不在本文论述范围之内。本文针对的仅仅是通常商业活动中涉及的法律意见书，特别是商业交易中经常涉及的第三方意见书（Third Party Opinion）和成交法律意见书（Closing Opinion）。

二、法律意见书的结构

法律意见书没有法定的形式（本文不涉及证券或其他监管机构要求的法律意见书），但是因为长期重复使用，已经形成了相对统一的模式。

法律意见书一般包括以下几个部分：

（一）背景说明，例如日期，接受方的身份、意见出具方的角色、出具法律意见书的目的等；

（二）限制与假设，包括对事实的假设和对该等假设的依赖；（通常的假设包括复制件与原件一致、签名真实、合同各方得到适当授权，这些一般假设不必单独说明，但谨慎的律师通常还是会在意见书中明确列明。）

（三）对所审查的文件或事实性、法律性事项的一般或特别引述；

（四）法律分析和结论；

（五）特定事项，例如涉及其他司法领域的当地法律事项、对使用法律意见书的特别限制、意见出具方的免责声明等；

（六）意见出具方的签字。

三、法律意见书常见问题

（一）法律意见书的协商

法律意见书也需要协商。法律意见书通常是交易完成的条件之一，有的在合同中明确规定所要求的法律意见书结论，有的则泛泛规定法律意见书需要包含的事项。交易双方通常需要就法律意见书的具体文本（包括假设和限制）进行协商。这一点经常被国内的客户忽略，少数国外客户也会滥用其权利，不合理地要求某些特定事项的法律意见，以拖延或拒绝完成交易。

因此，律师在代表客户协商交易架构和文本条款的时候，需要就法律意见书的范围、结论、假设、限制等实质性内容进行协商。一份内容宽泛而不合理的法律意见书，对客户而言可能意味着额外的成本，对交易而言意味着不必要的延误，对律师而言则意味着风险和责任，不可不慎。法律意见书的作用是提供专业的意见（legal judgment），而不是提供法律上的保险（legal insurance）。

在协商法律意见书的时候，双方律师均应尊重律师行业公认的“黄金法则：要求出具法律意见书的一方律师应当考虑，其在类似交易中是否愿意出具其所要求的法律意见书”。

（二）法律意见书的日期

法律意见书通常被视为在其出具日期有效，不必单独说明有效日期。在一些规模较大的交易中，律师从客户或第三方获得的文件日期与法律意见书日期之间通常会存在一个较大的时间间隔，律师需要自己决定是否在正式出具意见的时候需要进一步验证。如果没有做进一步验证，从谨慎的角度出发，律师应该在法律意见书中予以说明。有的律师可能意图将法律意见书的有效期截止到出具日之前某一特定日期，对此也应特别说明。

出具方没有义务对出具日之后的情况进行更新，这一点也无需说明。但有的律师出于谨慎，在法律意见书中仍然加以说明，特别是在交易持续进行的过程中，例如循环信用证项下的交易。

（三）法律意见书接受方

必须在法律意见书中明确指明接受方。有时律师需要向其客户出具法律意见书作为完成交易的条件，这种情况下，接受方则应为客户。

通常，只有接受方有权依赖法律意见书，没有必要对此特别说明。但为了谨慎起见，有的律师也会特别做出声明。

在一些特定情况下，接受方以外的第三方也可能依赖法律意见书，例如在全球性交易中心，本地律师就当地法律对其客户出具的法律意见书也会被全球主办律师依赖（实践中，各方通常更愿意接受当地律师单独的意见，而非“捆绑”的意见）。在这些情况下，通常做法是除了明确接受方以外，还应该说明其他有权依赖法律意见书的各方。

如果律师明知或有理由知道法律意见书会被提交给指明接受方以外的第三方，则律师的责任可能会延伸到该等第三方，法律意见书中的相应限制可能会被视为无效。这种情况下，律师应考虑更加明确的限制，或者考虑是否应该出具法律意见书。

（四）调查

对法律意见书的事实和法律基础展开尽职调查是律师的默示义务。对法律意见书的每一个结论，律师应当对事实做出充分的调查或假设。大多数情况下，可以通过审查文件完成审查，但谨慎的律师会明确说明其法律结论依赖于所审查的文件，而未对事实进行独立调查。

一些法律意见书会列出所有审查的文件清单，有的法律意见书并不列明。对于是否列出文件清单，大多数情况下由出具法律意见书的律师决定。但有时法律意见书接受方会要求文件清单，以确保律师审查了全部文件。

需要说明的是，如果律师希望将法律意见书的范围限制在列明的文件内，应在前言部分明确说明。仅仅列出审查文件清单通常并不足以限制责任。

按照一些英美国家律师行业的惯例，出具法律意见书的律师可以依赖从客户得来的信息，除非该等信息不合常理，或来源不当，但原则上不应向同所律师或其律师事务所档案寻求事实。也就是说，同所律师承办过同一客户案件，其所取得的事实资料通常不能作为法律意见书的事实基础。

（五）限制与假设

在法律意见书中，限制与假设通常作为单独的一部分放在一起。但也有的意见书在不同的部分分别陈述。但二者的作用是不同的，“限制”是用于确定法律意见书的适用范围，例如交易涉及特殊法律领域，或者涉及交易中其他律师出具的意见等。“假设”是为了出具意见而对事实的“替代”。二者的作用是不同的。对律师而言，这些限制与假设绝不是官样文章或摆设，切不可掉以轻心。需要指出的是，如果律师有理由相信对假设的依赖不合理，就不能依赖假设。

多数法律意见书对其中涉及的事实性问题通常会加上“知悉”限制，如“就我们所知，……”。但需要注意的是，这里提到的知悉，并不必然局限于出具法律意见书的律师，也可能被认为整个律师事务所对客户的知悉。当律师事务所规模很大的时候，这种“知悉”的限制可能并不能起到应有的作用。因此，谨慎的律师会就此做出特别说明。

以上是对法律意见书基本结构及常见问题的简单说明，后续还将就法律意见书实务中的问题进一步介绍和分析。我们也希望国内的律师同行在执业过程中更多关注自身的风险，尽可能避免不必要的责任和损失。

特别声明：

以上内容属于作者个人观点，不代表其所在机构立场，亦不应当被视为出具任何形式的法律意见或建议。