【来论】论电商平台知识产权保护政策及行业启示

编者按：本文作者陈绍玲，1983年生，华东政法大学法学博士，中国社科院法学所博士后，现为华东政法大学副教授，硕士研究生导师，兼任国家版权局国家版权研究基地研究员。

网络知识产权保护一直是知识产权治理的难点。但问题在于难在何处，难点因何产生？对这一问题的研究，有助于检验电商平台知识产权保护政策是否把握了问题的症结。

此外，就网络知识产权保护的难点，电商平台应采取何种知识产权保护政策，作为政策制定参照的是电商行业的一般技术水准、经营能力，还是特定电商平台自身的技术水准、经营能力？对这一问题的研究关系到对整个电商行业知识产权保护政策科学性、合法性的评价。

在明确上述问题的基础上，具体到对电商平台知识产权保护政策的评价，问题在于电商平台采取了哪些有效的知识产权保护政策，其中哪些政策可为行业所借鉴。

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电商知识产权保护困境的成因

多数观点认为网络知识产权，包括电商知识产权，是知识产权保护的难点，这一观点尽管正确，但失之于精准。网络知识产权保护固然属于难点，但不同类型知识产权保护的难点有别，且在治理方式上也体现出一定程度的差异性。

就在线传播作品的著作权侵权行为而言，尽管该类侵权行为因无法根治而属于网络知识产权治理的难点，但现有法律规则能够应对大部分针对长视频的网络著作权侵权行为。例如，《信息网络传播权保护条例》规定的“通知删除规则”，确保大部分侵权视频能够在权利人“通知”之后由网络服务商及时“删除”。在有关长视频的案件中，作品以数字多媒体形式存在于网络，网络平台、权利人和商家掌握的信息具有同一性。基于该同一性，同时考虑到影视作品信息网络传播权的侵权判定方法相对简单，无论是网络平台还是权利人均能够对网络长视频的合法性作出判断，这就为网络著作权纠纷的解决提供了可能。

“通知删除规则”得以运行的制度根基有二：第一是“能判断”，网络服务商根据权利人的“通知”和网络用户的“反通知”，能够对被投诉行为的合法性作出判断。第二是“能免责”，即使网络服务商作出了错误的删除决定，法律也能免除其对用户的违约责任。当然，实践中“反通知”的情形并不常见，这说明绝大部分“通知”描述的侵权事实并非虚假，网络服务商的删除行为也并无不当。就此而言，“通知删除规则”侧重于鼓励网络服务商“删除”侵权内容，并以此遏制了针对长视频的侵权行为。

然而，“通知删除规则”在多数涉及实体商品的网络知识产权纠纷中却无法发挥作用。以专利侵权为例，除非专利权人购买侵权产品后做侵权比对，否则无法明确店家是否侵害其专利权；就电商平台而言，平台并不具备专利侵权的判断能力，即使收到权利人提供的侵权比对分析也很难对商品合法性作出判断。因此，就在线销售实体商品的情形而言，信息的同一性、侵权判定的便利度并不存在，这导致电商平台、商家和权利人就被投诉行为的定性无法达成共识，通过投诉渠道解决知识产权纠纷的可能性趋近于零。

根据《电子商务法》《民法典》规定的“通知删除规则”，在电商平台删除侵权信息后，即使商家发出“反通知”，除非知识产权人在一定期限内不向主管部门投诉或者不向人民法院起诉，否则电商平台不能恢复删除侵权信息。究其实质，《电子商务法》《民法典》为权利人提供的是无需保证金的诉前禁令制度，该制度严重损害了电商平台和商家的利益，无法解决电商知识产权纠纷。就此而言，除非电商平台能够消除电商平台和权利人之间的信息差，能够提高电商平台和权利人侵权判断的便利度，否则电商知识产权保护的困境将长期存在。

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电商平台依法应当承担的法律义务

根据上文可知，电商平台知识产权保护政策的核心在于，消除电商平台和权利人之间的信息差，提高电商平台和权利人侵权判断的便利度。问题在于，这两点与电商平台应承担的法律义务是否存在关联，因此有必要厘清平台依法承担的法律义务。

目前，普遍的共识在于，网络服务商对用户的行为不承担审查义务，仅需要承担注意义务。审查义务要求网络服务商主动对其用户行为的合法性进行审查。在网络服务商对用户行为承担审查义务的情况下，一旦发生侵权行为，网络服务商就需要承担法律责任。此时，网络服务商对用户行为承担法律责任的原因不在过错，而在其对审查义务的违反。

反观注意义务则与过错相关，根据注意义务的要求，网络服务商应注意其用户实施的侵权行为，且在注意到用户的侵权行为后应采取遏制侵权行为的措施。网络服务商应注意、能注意而未注意的，或者已注意、能注意但未采取有效措施遏制侵权行为的，因其过失须对侵权行为导致的损失承担赔偿责任。在注意义务下，网络服务商尽管无需主动审查用户行为的合法性，但仍有义务采取必要的措施注意或遏制侵权行为。

如在网络著作权的法律实践中，有法院认为，网络服务商对其网站设置专门的影视分区的，应通过“片名检索”和“时长判断”等方式过滤侵权视频。“片名检索”和“时长判断”的作用在于确保网络服务商注意到侵权行为的存在，采取这两项措施的是平台履行注意义务而非审查义务的体现。

就电商平台而言，信息差的消除以及侵权判断便利度的提高，有助于识别侵权行为，因此该两项措施与电商平台应承担的注意义务本质上具有同质性。例如利用特定算法识别判断侵权行为，有助于消除信息差、提高侵权判断的便利度，于是这些措施的采取就落入了电商平台的注意义务范围。

对注意义务是否履行（即过失的判断），民法采过失认定客观说，具体采用“善良管理人的注意义务”标准。特定主体应具备特定职业、行业通常所具有的智识能力，如果“善良管理人”能注意到侵权行为的发生，但未能注意到，那么该主体应对损害结果的发生承担过失责任。

具体到电商知识产权的保护，各大电商平台无疑需要采用行业通行的技术手段注意和遏制商家的侵权行为，但仅采用行业通行的技术手段是否表明电商平台已经尽到了注意义务？答案往往取决于电商平台的实际情况。在判断特定主体是否履行注意义务时，不仅要考虑特定主体的智识能力，还要考虑“危害的严重性、行为的效益以及防范危害的负担”等因素。特别是“防范危害的负担”，在考虑这一因素时，还需考虑特定措施的采取是否给网络服务商增加了过重的负担。

当然，何为过重的负担，对此法律不可能作出明确的规定，负担是否适当往往取决于当事人提交的事实证据和法官的价值判断。就此而言，在评价电商行业知识产权政策的科学性、合法性时，既要判断电商平台是否对侵权行为采用了行业通用的必要措施，还要结合电商平台的实际情况判断其是否应该采取超出行业标准的有效措施。

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电商平台相关知识产权保护政策的启示

就涉及实体商品的网络知识产权纠纷而言，因为侵权对象的特殊性，除非侵权行为过于明显，否则电商平台永远无法像视频网站那样消除电商平台和权利人之间的信息差，提高电商平台和权利人侵权判断的便利度。尽管如此，电商平台仍然可以积极作为，尽量消除信息差，提高便利度，为此一些电商平台进行了一定的探索。

以抖音电商为例，除常规知识产权宣传和培训工作外，抖音电商平台推出的特色知识产权保护措施有以下几种：线上措施例如“假货防治全景视图”，即通过数据分析对侵权商品进行识别拦截，线下措施包括“防伪实验室”，即联合权利人对疑似侵权的物品进行侵权鉴定，其他管理措施包括“抖音电商达人信用管理体系的建立”“商家侵权治理规则的完善”。这些措施在一定程度上有助于解决信息差消除和侵权便利度提高等问题，对其他电商平台有一定的借鉴价值。

首先，就线下措施“防伪实验室”而言，该措施的作用在于对疑似侵权的假货提供鉴定渠道。“防伪实验室”通过采购样品加以鉴定的方式，对网络商品的合法性进行主动监管。“防伪实验室”的运行并非抖音电商履行注意义务的体现，在性质上更近似于履行审查义务。当然，我国现行立法并未规定电商平台对用户知识产权侵权行为的审查义务，因此“防伪实验室”尽管有效打击了知识产权侵权，但不构成对法律义务的履行，对其他电商平台的借鉴意义有限。尽管“防伪实验室”有助于打击侵权行为，净化知识产权保护环境，维护消费者的利益，但对其他电商平台而言，该类措施的采取不是必须的。

其次，就线上措施“假货防治全景视图”，平台采取该种措施的目的是为了通过算法识别侵权行为，或者在识别侵权行为后遏制侵权行为，以确保其履行对商家侵权行为的注意义务。当然，任何技术手段的采取均有成本的产生，类似“假货防治全景视图”等有效措施的采取，可能不会给抖音电商造成过重的负担，但对其他电商平台而言，该类技术手段的采取可能会提高企业的运营成本。那么抖音电商的“假货防治全景视图”，对于其他电商平台而言是否属于必要技术措施？答案取决于电商平台的实际情况。

特定电商平台是否有义务采取特定手段遏制侵权行为，还需要经过以下两个步骤的检验。首先需要判断的是该技术手段是否属于电商平台行业普遍采用的技术，如果该技术手段的采取对多数电商平台不会造成不合理的负担，那么该技术手段应属于电商行业通行的措施。其次需要判断的是该技术手段的采取是否给特定电商平台造成不合理的负担，即措施的采取是否可行，会不会过重增加企业的成本？例如某些算法往往是大型企业投入巨额成本长期研发的成果，小企业显然不具备这样的投资能力和研发水准，要求小企业采用特定算法遏制侵权行为不可行。再比如，特定措施看似简单，但在执行过程中需要耗费大量的成本，这对小企业而言也会造成不合理的负担。总体而言，负担是否合理往往取决于电商行业的一般情况和企业的实际情况，在实践中需结合个案作出认定。

最后，除上述两项措施之外，抖音电商平台采取的其他措施同样值得电商行业借鉴。如“达人信用管理体系”“商家侵权的治理规则”，系列措施的采取有助于事先识别和遏制侵权行为，从而避免权利人损失的扩大。如上文所述，电商平台对商家的知识产权侵权行为并无审查义务，但应承担注意义务。如果特定商家多次、重复实施侵权行为，那么电商平台有理由相信该商家继续实施侵权行为的概率较大，此时有必要采取措施防止商家继续实施侵权行为。

文/陈绍玲