实际施工人突破合同相对性原则的条件及限制

文 | 任志敏 陈利

2022年1月7日，最高人民法院民一庭发表了两个意见，明确表示“《建工解释（一）》第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人”，但在此之前，关于实际施工人如何适用《建工解释（一）》第四十三条突破合同相对性原则的问题，各地、各级法院的裁判尺度不一，判决结果差异很大。本文以最高院民一庭的意见为依据，结合最高院及各地省高院的相关案例，对建设工程领域实际施工人突破合同性对性原则的法律观点进行整合分析。

一、通常认定实际施工人的四种情形

关于“实际施工人”这一表述，最高院在对十二届全国人大四次会议第9594号建议的答复中明确表述：“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。

根据最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（一）理解与适用》，实际施工人具有以下表现形式：1、实际履行建设工程施工合同承包人义务的主体，既可以是对整个建设工程进行实际施工的主体，也可以是对部分建设工程进行实际施工的主体；2、与建设工程施工合同的发包人无直接的合同关系；3、建设工程施工合同无效，包括挂靠、转包、违法分包等情况，但不包括合法的内部承包合同关系。

因此，结合目前司法审判案例，以及最高人民法院、各地高级人民法院关于“实际使用人应当如何认定”的《解答》《操作指引》《工作纪要》等资料，实际施工人通常可分为以下情形：

1、转包情形下的转承包人；

2、违法分包情形下的承包人；

3、借用资质的挂靠人；

4、多层转包或违法分包情形下最终实际投入资金、材料、人工进行实际施工的主体。

另外值得注意的是，最高人民法院（2021）最高法民申5427号《民事裁定书》认为，在实际施工人主张权利过程中，不仅仅需要实际施工的主体在形式上是符合上述被认定为实际施工人的条件，还应当就其是否切实履行了实际施工的事项尽到举证义务，否则仍会因未能提供证明其进行施工、请款并与业主方、被挂靠单位、转承包人独立进行工程结算等事实，而无法认定其系实际施工人。

二、实际施工人突破合同相对性原则的三个条件

合同相对性原则是我国民法典合同编的理论基础，原《合同法》第八条规定“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力”，而《民法典》第四百六五条规定“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外”，虽然两个条文仅一字之差，但足以说明《民法典》是对合同相对性原则的效力范围进行了着重的强调，且但书中的“法律另有规定的除外”更加突出明确了“突破合同相对性原则”应当以法律另有规定为前提。

因此，在建设工程领域，最高院颁布实施的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释〔2020〕25号）第四十三条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，目的即是为了对实际施工人突破合同相对性原则进行明确。

但在适用该条款过程中，最高人民法院亦反复强调对该条款的准确理解、限缩适用，并多次在最高人民法院民事审判工作会议上强调，不能随意扩大建设工程施工合同司法解释规定的适用范围。但在司法审判实践中，仍旧存在各地、各级法院裁判标准不统一的情形。

如浙江高院明确了在适用该条款时应当以实际施工人的合同相对人破产、下落不明、资信情况严重恶化，或实际施工人至总承包人之间的合同均无效为前提。而最高院及各地高院的部分案例[如最高院(2015)民申字第120号]认为，实际施工人应当提供发包人欠付工程款的初步证据，或存在不提起以发包人为被告的诉讼会严重影响实际施工人权利实现的情形，才可以适用该条款。另外，还有观点认定，实际施工人向发包人主张工程款的请求权基础是代位权。

通过上述对最高院及各地高院的意见、案例、观点的整合，实际施工人突破合同相对性主张权利通常应当符合以下条件：

1、实际施工人对转包人或违法分包人享有债权；

2、发包人欠付转包人或违法分包人工程款；

3、实际施工人只能在发包人欠付转包人或违法分包人工程价款范围内主张权利（且应当对欠付工程款进行举证）。

三、最高院民一庭明确“借用资质以及多层转包和违法分包的实际施工人不得突破合同相对性原则”

在司法审判实践中，关于借用资质（挂靠关系）以及多层转包和违法分包关系中，实际施工人能否突破合同相对性原则，长期存在不同的裁判结果：1、最高院（2017）最高法民申3613号案例认为对于挂靠人超越被挂靠人直接向合同相对方主张工程款的诉讼请求不予支持；2、最高院民一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》中明确了在多次转包、违法分包情况下，实际施工人可以向与其没有合同关系的转包人或违法分包人在其欠付下游主体工程款的范围内主张权利；3、北京高院认为被挂靠人怠于主张工程款的，挂靠人可以以自己的名义起诉要求发包人支付工程款；4、四川高院认为发包人知晓并认可实际施工人借用资质，能够认定发包人与实际施工人实际建立建设工程施工合同关系，实际施工人要求发包人直接承担工程造价款支付责任的，应予支持。

针对诸如上述裁判案例出现的差异情形，2022年1月7日，最高院民一庭发表的《<建工解释（一）>第四十三条规定的实际施工人不包含借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人》、《借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》明确：

1、可以依据《建工解释（一）》第四十三条规定突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质及多层转包和违法分包关系中的实际施工人；

2、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，借用资质的实际施工人有权依据《民法典》第七百九十三条第一款之规定请求发包人参照合同关于工程价款的约定折价补偿。

四、结语

综上所述，结合最高院及各级高院的工作会议、答复、意见、案例，通常以最终实际投入资金、材料、人工进行实际施工的主体认定为实际施工人，实际施工人在能够适当的对欠付工程款进行举证的情况下，可以依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，突破合同的相对性要求发包人在欠付工程价款范围内承担责任，但该条款的适用，不包括借用资质以及多层转包和违法分包的实际施工人。