老鸨专门向女技师“传授”卖淫技巧，该如何定性？

老鸨专门向女技师“传授”卖淫技巧，该如何定性？

案例

某陈姓女子应聘一会所，靠着丰富的从业经验，从普通卖淫女变身“老鸨”，被重用为“上钟部长”，负责对卖淫女进行卖淫技巧培训以及给嫖客介绍卖淫项目及价位、带卖淫女供嫖客挑选，某基层法院审理了这起案件，法院以协助组织卖淫罪对该女判处有期徒刑５年，并处罚金２万元。

法理分析

笔者认为，该陈姓女子卖淫技巧培训行为属于组织管理行为，已构成组织卖淫罪共犯，以协助组织卖淫罪定罪有避重就轻，重罪轻罚之嫌。理由如下：

第一，协助组织卖淫是组织卖淫罪的帮助犯正犯化

刑法修正案九规定：“组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”

“为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。”

最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）第七十七条协助组织卖淫案（刑法第三百五十八条第三款）规定“在组织卖淫的犯罪活动中，充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，应予立案追诉。”可见，为组织卖淫的人招募、运送人员或者在组织卖淫的犯罪活动中，充当保镖、打手、管账人等，起帮助作用的，构成协助组织卖淫罪。

如果刑法没有规定协助组织卖淫罪，对协助组织他人卖淫的行为，应认定为组织卖淫罪的共犯行为，但刑法考虑到组织卖淫行为的严重危害程度，避免将犯罪人以从犯论进而从轻减轻或者免除处罚，从而导致刑罚畸轻现象，便将协助组织他人卖淫的行为帮助犯正犯化，规定为独立犯罪。

也就是说，协助组织卖淫的行为实际上就是组织卖淫行为的帮助行为，区分组织卖淫罪行为和协助组织卖淫罪的关键，在于正确认定组织卖淫的实行行为。

第二，培训卖淫技巧属于组织管理行为，不属于帮助犯

组织卖淫罪中的“组织”并非是共同犯罪中的“组织行为”，后者组织犯的组织行为针对的是其他共同犯罪人，而前者组织针对的是卖淫人员，因此仅作为“实行行为”。在多人共同实施组织他人卖淫犯罪的情况下（不需要成立组织卖淫犯罪集团），在其中起组织、策划、指挥作用的，就可以成为共同犯罪中的组织犯。

在组织卖淫活动中，负责从事培训卖淫技巧行为是与卖淫活动内容直接紧密相关，属于“内在”行为，与协助组织卖淫的“外在”行为具有根本不同，实际上起作指挥、命令、调度卖淫活动的具体实施作用，是整个组织、策划、指挥卖淫活动的重要组成部分，与一般的帮助犯的区别显而易见。

第三，把培训卖淫技巧行为定性为协助组织卖淫忽视了帮助犯的本质

协助组织卖淫罪作为组织卖淫罪的帮助犯，客观上表现为提供方便、制造条件、准备工具以及排除障碍等辅助性行为，比如充当打手、保镖、管账人员、望风等，并未直接参加犯罪行为，与卖淫活动内容不直接相关，与犯罪结果之间不存在直接的、必然的因果关系，其行为性质决定于被协助的对象。

譬如望风，为赌场望风，按为赌博提供条件予治安管理处罚；为实施盗窃者望风，就按盗窃共犯定性；只有为组织卖淫望风，才可能是协助组织卖淫。

也就是说，帮助犯的法益侵害对象单纯从其帮助行为来看是无法确定的，而培训卖淫技巧行为不依赖组织卖淫者的行为就可以判断其直接妨害社会管理秩序，不符合帮助犯的定义。

第四，把培训卖淫技巧行为定性为协助组织卖淫无视案件核心事实

组织卖淫的本质特征是“组织性”，具体表现为对卖淫女的控制和管理，对卖淫活动的统筹安排。前者是对卖淫人员的组织，后者是对卖淫行为的组织，都是“组织性”的根本体现，行为人只要实施了二者之一，就可以认定构成组织卖淫罪，并没有规定行为人必须有经营决策权或获利支配权。

把培训卖淫技巧定性为协助组织卖淫，是认为培训仅仅是卖淫活动一个环节，不参与建章立制，在组织卖淫活动中系根据他人的安排在既定制度下在自己的岗位上，协助完成组织卖淫活动，处于从属地位，不可能组织完成整个卖淫活动，因而不可能是组织卖淫犯罪。

这里第一对组织卖淫的理解附加了额外的条件，即组织卖淫犯必须具有经营决策权或获利支配权，第二违背了犯罪定性三段论先大前提，后小前提的原则。先认定犯罪人是从属地位，再认定法律没有规定从属地位能是组织卖淫犯，犯了先主观后客观的错误，只关注从属地位这样的边缘事实，无视培训卖淫技巧这一参与组织管理活动核心事实的存在。

第五，把培训卖淫技巧行为定性为协助组织卖淫罪忽视了组织卖淫罪共犯的存在

在多人共同实施组织他人卖淫犯罪的情况下，组织卖淫罪当然也存在共同犯罪。根据身份的不同、对卖淫女及卖淫活动控制力大小的不同以及获利程度的不同等因素，在组织卖淫中实行犯也有主从犯之分。起次要作用的从犯是具体直接实施了妨害社会管理秩序行为的人员，但是参与程度、对犯罪完成所起的作用、直接造成的危害等比主犯轻。

案例中的陈某，作为“上钟部长”，负责对卖淫女进行卖淫技巧培训以及给嫖客介绍卖淫项目及价位、带卖淫女供嫖客挑选，是完成卖淫活动的重要环节，属于管理活动，应当以组织卖淫罪实行犯定罪，可以根据其对卖淫活动的控制力和作用大小，具体认定为主犯或者从犯。

参照浙江省《关于办理组织卖淫及相关刑事案件适用法律问题的纪要》（浙高法【2014】152号）第六条规定内容：组织10人以上不满30人卖淫的，可以认定为情节严重，应当在十年以上有期徒刑或者无期徒刑量刑档次。

案例中陈某组织30余小姐培训，明显属于情节严重，即使认定陈某属于从犯，也应当在十年有期徒刑上下浮动量刑。某法院以协助组织卖淫罪对该陈某判处有期徒刑５年，并处罚金２万元，属于定性不当，有重罪轻罚之嫌。