农民工工资拿不回来怎么办？不要着急，一招教你解决

针对治理农民工工资拖欠问题，特别是保障工程建设领域农民工工资的支付，国家先后出台了一系列政策措施，明确了建设单位、施工总承包单位（以下简称“总包”）等各主体的相关责任。2019年12月30日发布的《保障农民工工资支付条例》（以下简称《条例》），规定总包在一定情形下承担农民工工资清偿责任的同时，也规定了总包享有向与农民工存在劳动关系或者劳务关系并负有工资支付责任的主体（以下简称“相关主体”）追偿的权利。本文就总包清偿农民工资后的追偿问题进行探讨。

一

总包保障农民工工资支付责任的政策沿革

梳理规制农民工工资发放相关行政法规、规章、规范性文件发现，2014年以前并无关于总包的农民工工资支付责任规定，仅对工程总承包企业的保障农民工工资支付责任作出了规定。2014年7月28日，《住房和城乡建设部关于进一步加强和完善建筑劳务管理工作的指导意见》（建市[2014]112号）首次出现了关于总包的农民工工资支付保障责任规定，但仅笼统的规定了监管责任，无具体责任形态。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》【国办发〔2016〕1号】规定，总包对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，总包欠付工程款致使分包企业拖欠农民工工资的，以欠款为限先行垫付农民工工资；总包将工程转包或违法分包致使拖欠农民工工资的，由总包承担清偿责任。《条例》规定，分包单位或者转包情形下拖欠农民工工资的，由总包先行清偿，再依法进行追偿。总包将工程分包给个人或者不具备合法经营资格的单位导致拖欠农民工工资的，由总包清偿。即该法规首次规定了总包清偿农民工工资后可以追偿。

二

追偿的请求权基础简析

总结相关司法判例及学术文章，关于追偿的请求权基础主要有四种意见：一是《条例》第三十条中追偿的直接规定。《条例》第三十条第三款、第四款分别规定：“分包单位拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”“工程建设项目转包，拖欠农民工工资的，由施工总承包单位先行清偿，再依法进行追偿。”；二是《民法典》第一百二十二条不当得利请求权规定。在工程建设领域，相关主体负有支付工资的责任，总包与农民工并无直接劳动关系或者劳务关系。总包在面临行政部门协调清偿了农民工工资后，相关主体即无需再履行支付工资义务。总包清偿农民工工资后，满足总包受损、相关主体得利、二者存在因果关系的条件，但在《条例》有明确规定时，是否属于无合法根据，即不当得利规范中的“法律”是应做狭义解释还是广义解释，尚存争议；三是《民法典》第七百条保证人承担保证责任后的追偿规定。即认为总包对农民工工资支付承担保证责任，在总包清偿农民工工工资后，有权向相关主体追偿。但既无法律规定总包承担保证责任，也不存在总包与相关主体关于农民工工资支付的保证合同；四是《民法典》第五百二十四条第三人代为清偿后求偿权的规定。相关主体对农民工存在工资债务，鉴于总包对农民工工资支付存在行政法上的监管利益，在相关主体未及时足额支付农民工工资时，总包代为履行后，即受让农民工的债权。因此，其有权向相关主体追偿。对追偿的请求权基础持不同观点，将影响到不同施工组织模式下总包是否能够追偿。

三

不同施工组织模式下的追偿权

此处不同施工组织模式特指转包、分包、挂靠等。《条例》对不同组织模式下的清偿义务及追偿作出了规定。第三十条第三款、第四款分别规定分包、转包时，总包清偿农民工工资后可以追偿。其中，关于分包情况下的总包追偿，并未区分合法分包或者违法分包。第三十六条规定，总包将工程分包给个人或者不具备合法经营资格的单位，以及施工单位允许其他单位和个人以施工单位的名义对外承揽建设工程导致拖欠农民工工资的，总包有清偿责任，但均未明确规定该情形下总包可以追偿。该情形下，总包是否享有追偿权？笔者认为，是否享有追偿的权利与追偿的请求权基础相关。鉴于《条例》没有规定在该情形下总包清偿后享有追偿权，因此，如果认为总包追偿的请求权基础是《条例》的直接规定，则该情形下总包无追偿权。有观点认为，总包将工程分包给个人或者不具备合法经营资格的单位也属于分包，总包可以依据《条例》第三十条第三款的规定追偿。笔者认为，该种分包属于分包中的一种，该规范是关于分包下农民工工资清偿及追偿的特别条款，特别条款应当优先适用。另外需要注意的是，总包将工程分包给个人或者不具备合法经营资格的单位是违法分包，但违法分包包含的情形要更多。即便严格适用特别条款，也不能得出全部违法分包情形下总包无追偿权的结论。

四

追偿权的行使对象

在建设工程领域，总包与农民工之间可能只存在一层转包或者分包单位主体，也可能存在多层转包、多层分包、实际施工人等多层主体。在存在多层主体时，总包在清偿相关主体拖欠的农民工工资后，应当向哪个主体进行追偿？笔者认为，应当区分情况：在总包和与其存在合法有效合同关系的分包之间有关于农民工工资监管及代偿约定的情况下，即便该分包不是农民工工资支付的直接责任主体，总包代偿后，也有权依据合同约定向该分包追偿。同时，根据《条例》规定，总包可以向与其不存在合同关系但对农民工工资支付负有直接责任的主体追偿。在总包和与其存在合同关系的分包之间没有关于农民工工资监管及代偿约定且该分包不是农民工工资支付的直接责任主体时，总包在代偿农民工工资后，能否向其追偿？此时，基于追偿的请求权基础所持观点不同，得出的结论或者追偿条件不同，在此不再详述。

五

追偿的范围

笔者认为追偿的范围包括总包实际垫付的工资，也包括总包未实际支付但对欠付工资进行确认并转化为普通之债的债务，此时相当于农民工的工资之债已通过总包的确认与转化而消灭，即工资之债得到清偿，故总包有权追偿。另外，部分判例也支持总包追偿垫付工资的资金占用利息。

六

不同情形下案由的选择

在发生农民工工资拖欠情形后，总包通常因相关单位协调或者农民工讨薪压力而清偿农民工工资，在清偿农民工工资时，通常有以下几种情形：一是总包对相关主体无工程款之债，总包单纯因外部压力而清偿农民工工资，此时可以直接采用追偿权纠纷案由；二是总包对相关主体有工程款之债，但因工程款未结算或者虽结算但未届支付期限，此时总包因发生工资拖欠情形而明确对农民工工资进行清偿的，也可直接采用追偿权纠纷案由。如果此时总包因发生农民工工资拖欠情形虽对农民工工资进行清偿，但双方达成了清偿款项待结算后折抵工程款或者返还超付款的，宜以双方基础法律关系如建设工程分包合同纠纷起诉；三是总包对相关主体有工程款之债，但因工程款未结算或者虽结算但未届支付期限，此时可能会存在借支工程款的情形，对于借支工程款在实践中到底属于借款还是属于工程款存在争议，如果相关主体以出具借条、欠条或者借款协议形式向总包借款或者请总包直接清偿农民工工资的，且借款债权凭证中包括借款本金、借款期限、借款利率、借款用途齐全的借贷合同要素，借贷意思明确，则可以以民间借贷纠纷案由起诉；否则，应根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条之规定，以基础法律关系如建设工程分包合同纠纷为由起诉。

七

总包履行清偿责任时的建议

笔者在多年建设工程法律服务过程中，遇到大量农民工集体讨薪事件，特别在每年年底、秋季开学、以及出现工程停工时，是农民工集体讨薪高发期。此时总包迫于行政部门协调或者维稳压力，不得不清偿相关主体拖欠的农民工工资。但也面临诸多问题，如无法确认清偿对象身份、无法核实欠付农民工工资金额、相关主体通过农民工工资形式索赔工程款、清偿相关材料不完善导致追偿困难等。为此，对总包提出如下建议：一、在进行分包时做到合法合规，依法签订分包合同；二、做好农民工实名制管理、加强农民工工资发放监管，杜绝拖欠农民工工资现象发生；三、发生拖欠农民工工资需要清偿时，达成合理清偿方案，优先采用相关主体借款方式并签订完善的借款协议后将相关款项支付给相关主体，并监督其足额发放农民工工资，或者应相关主体要求直接代付农民工工资；四、在被要求清偿时，应留下相关主体委托清偿的委托书、行政机关要求清偿的证据或者建设单位协调清偿等证据；五、清偿农民工工资时，要求相关主体对欠付对象及欠付金额进行确认，如果相关主体失联的，则应建议相关行政机关从严审查并请求行政机关出具文书；六、在清偿时发现农民工身份或者欠付金额存在虚假的，特别是被相关主体确认后仍存在虚假的，及时报警，并留存出警记录；七、在清偿时要求每位农民工签署承诺书，承诺其被欠付的工资为发生在总包承包的项目中，无虚报、无冒领，并承诺总包清偿后，其在本项目中再无工资债权；同时要求相关主体承诺本次清偿后，相关主体在本项目中再无农民工的工资被拖欠。