商法学周报 No.51：商标性使用研究（六）

【说明】

商法学周报，系法律商业双驱动的万程通商团队的每周固定学习会。本期分享的文章，系团队于2022年3月20日集体学习的文章。

我们认为，法律人须以理论指导实务，以实务丰富理论，不可偏废。但实务工作者常常为工作所累，少有时间研究学术理论。实务与理论的藩篱不破，于个人而言，是为成长的瓶颈，于法治建设而言，优秀的理论不能被用于指导实务，优秀的实务经验无法上升为理论。无论对哪一方，都是损失。

法律学术海洋之辽阔，实务法律人时间之碎片。两者矛盾重重。一为逼迫自己紧跟学术潮流，提升自己的理论水平；二为取方家论证结论以求关注，展其问题路径以便查阅。因此，我们将每周日上午的固定学习，形成“商法学周报”，以供分享交流。关注我们，获取第一手专业学习资料。

00本期学习成果综述

今日学习的三篇文章主要围绕商标使用展开。关于“商标性使用”，在理论界和实务界都存在争议，众多学者试图通过界定商标性使用，从而解决商标侵权认定的难题。本期学术作者分享相关观点，从不同方面对商标性使用的概念做出界定。

学者王莲峰认为：商标性使用指商标使用者在商业活动中连续和真实使用，以该商标得以区分商品或服务来源为目的的使用。

学者祝建军认为：用作指示自己提供的商品或服务来源的标识，从而建立该标识与自己提供的商品或服务之间的特定联系的行为即是商标性使用。

学者张德芬认为：商标使用是指将商标用于商品、服务或与之有关的对象上，或者利用图像、影音、电子媒体或其它媒介物，以表明该商品或服务的来源，并足以在相关公众中产生商业影响的行为。

01论商标的使用及其认定——基于《商标法》第三次修改

【来源】《名家论坛》20 11 年第 3 期

【作者】王莲峰，华东政法大学知识产权学院

【摘要】商标的生命在于使用，通过使用，商标识别商品或服务来源的基本功能才能实现。使用在商标法的构造中具有重要地位，关乎到注册商标三年不使用被撤销的认定，同时，商标使用也是商标侵权判定的重要考虑因素。鉴于目前我国商标行政部门和司法部门对商标使用及其使用方式的认定存在模糊认识，建议我国《商标法》第三次修改稿中应明确商标使用的概念，并进一步完善商标的使用方式 。

【学习心得】该文对商标使用定义为：商标使用者在商业活动中连续和真实使用，以该商标得以区分商品或服务来源为目的的使用。

商标使用的具体方式包括在商品、商品包装或容器上使用；在服务或者与服务有关的物品上使用；在商品或服务交易文书上使用；在广告宣传和展览中使用；在网络环境下对商标的使用。

对于 只将商标用在广告中，而没有实际将商标用于指定的商品上 的情形，是否构成商标使用在于广告宣传和展览等系列活动是否将注册商标这一特定符号与经营者提供的商品或服务联系起来。如果通过大量的广告宣传和展览，消费者看到该商标就和某种商品或服务相联系，产生了唯一和对应的关系，商标的识别来源功能得以发挥，就构成了对商标的使用。

商标使用的认定：一是要使用商标标识的整体标识，二是要在注册类别上进行使用，三是关于转让行为是否属于商标使用，要看是否具有面向消费者昭示商标的标识功能。

02判定商标侵权应以成立“商标性使用”为前提——苹果公司商标案引发的思考

【来源】《 知识产权 》2014年第1期

【作者】祝建军，广东省深圳市中级人民法院知识产权庭

【摘要】通过对司法实践中一起典型商标侵权纠纷案的不同处理意见的介绍为切入点，论证了要判定某行为构成商标侵权，必须要以认定该行为构成“商标性使用”为前提。“商标性使用”与“混淆可能性”是判定商标侵权的两个独立条件，且存在着先后判断顺序，某行为不符合其中任何一个条件，就不可能构成商标侵权。

【学习心得】该文认为商标性使用其概念为：用作指示自己提供的商品或服务来源的标识，从而建立该标识与自己提供的商品或服务之间的特定联系的行为。

商标法上合理使用包括描述性使用和指示性使用，合理使用的前提是，对他人商标进行了商标性使用，只是因为使用的目的具有合理性，而被法定地排除出商标侵权的范畴。在描述性使用的情形，行为人对商标中的文字或图形的使用，多是基于对该文字或图形本身含义的使用，并非为了指示自己商品或服务的特定来源，不构成商标性使用，因此，该行为不应被认定为商标侵权行为。在指示性使用的情形，其目的是为了说明自己提供的商品或服务能够与使用该商标的商品或服务配套，即指示自己商品或服务的用途和服务对象，而不是要让相关公众对商品或服务的来源产生混淆。

03商标使用界定标准的重构

【来源】《 知识产权 》2012年第3期

【作者】张德芬，郑州大学法学院教授

【摘要】商标法上商标使用所具有的功能和作用，表明了商标使用的界定标准历来都是商标法不可回避的问题。随着商标使用的多元化发展，现行商标法对商标使用的界定标准呈现出使用范围界定过窄、商业使用标准选择不恰当、显性使用标准不合理、注册地法域标准无法适用于网络空间等缺陷，造成法律适用的混乱。

依据商标基本属性和诚实信用原则的要求，借鉴相关国际公约的规定，总结司法实践的经验，商标使用的界定标准应当重新构建为：识别来源功能标准、使用范围区分标准、产生商业影响标准和商业影响所在地标准。我国《商标法》第三次修改应当依照这些标准对商标使用作出规定。

【学习心得】该文 对商标使用的概括性定义 为 “商标使用是指将商标用于商品、服务或与之有关的对象上，或者利用图像、影音、电子媒体或其它媒介物，以表明该商品或服务的来源，并足以在相关公众中产生商业影响的行为”。商标作为商品或服务的标志，如果不标示在特定的商品或服务项目上，就不会产生识别性，更不会建立和提高其信誉，并获得强大的竞争力。