王小兵：销售伪劣产品罪行为人主观明知的审查判断

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销售伪劣产品罪是指在产品中掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的行为。对于本罪的认定，除在客观上要求销售的产品为伪劣产品外，还须证实行为人主观明知所销售的产品系伪劣产品。实践中，大部分行为人都会以自己不知道所销售产品系伪劣产品为由进行辩解。对于本罪中主观明知的认定，作者认为可以从以下三个层次进行考察。

01

推定的例外——有相反证据的不能认定明知

司法实践中，认定行为人主观明知有两种方法，一种是直接证明，一种是通过刑事推定的方法证明。对于直接证明自不必多言，值得研究的是刑事推定的证明方法。2020年3月月份，最高院政策研究室主任姜启波、最高检政策研究室主任高景峰在就“涉疫情犯罪”答记者问时所给出的指导意见，“对于主观明知的认定，应当结合行为人职业、从业经历、购销双方商谈内容、购销方式与价格，货物样式与包装等证据，做出综合判断。从司法实践办理相关案件的经验来看，具有下列情形之一的，一般可以认定为行为人明知：......（4）明显违背惯常交易习惯储存、运输、交付涉案口罩的；（5）无正当理由涂改、调换或者覆盖商品的标识、包装，伪造、涂改产品说明书、合格证明等材料的；（6）从非正常渠道进购口罩，且价格明显低于市场价格的。”

可以看出，在对主观明知的推定上，大部分的推定规则其实就来源于常识、常理。和直接认定规则不同的是，刑事推定允许有例外情况。刑事推定的本质是一种经验总结，是把实践中出现频次较高的行为进行了类型化的概括，做出的是一种高度盖然性的判断，既要依靠经验法则，也与裁判者的个人生活经验息息相关。通过刑事推定得出的结论通常可以被认定为案件事实，但如果有相反证据证明推定的结论与事实不符，则不应当采用推定的结论。例如在一起销售伪劣口罩案件中，侦查机关认为嫌疑人作为药店采购经理，应当清楚医用口罩和非医用口罩的区分标准，并以此认定嫌疑人对销售伪劣口罩一事是明知的，这是典型的基于生活常识作出的推定，而且应当承认，这种推定有一定的道理。但如上所述，刑事推定带有一定的主观色彩，而实践中的情况又因人而异，所以要严格审查，慎下定论。作者经过阅卷发现，有证据能够证实被告人主观上确实没有把普通口罩当做医用外科口罩进行销售的故意。

首先，口罩生产厂商是一家具有合法资质的厂家，而且在疫情期间是当地政府部门的指定口罩生产商；其次，涉案公司和当事人在此之前与生产厂商进行过多次交易，对其生产技术、资质、产品质量均进行过了解，没有出现过质量问题；再次，涉案公司与生产厂商签订合同时就明确约定了此次要采购的是非医用口罩，这点除了在案多名证人的证言外，亦有采购合同予以印证；最后，涉案口罩在药店内也是摆放在非医疗器械用品区域进行销售的，价格也与当时市场上在售的同类型医用外科口价格相去甚远。在此基础上，辩护人充分论证了在案证据不仅不足以推定被告人对口罩质量不合格一事明知，反而能说明其不可能知道口罩质量不合格。

02

自圆其说——对反常现象作出合理解释

在基于刑事推定方式认定被告人主观明知的案件中，除了根据在案证据置疑推定的结论外，还需要对案件中的不合理情况作出解释说明，否则变成了“各说各话”，控方认为辩护人的意见不足以动摇指控根基，辩方认为案件事实不能得出唯一性结论，最终导致的结果往往是辩护意见不被采纳。销售伪劣产品罪中，个案情况的不同会导致出现的不合常理的情况也不尽相同，但整体上来说，对采购流程的违反和对交易习惯的违背是推定明知的重要依据。

在笔者办理的销售伪劣口罩案件中就出现了多个上述明显不合理之处。例如口罩外包装过于简单、没有随附检验合格证、没有进行入库检验等等，这些反常情况与被告人采购经理的身份结合在一起，很容易得出其主观上明知所销售的口罩存在质量瑕疵的结论。在注意到这个情况后，作者把辩护重点放在了对案件事实的解释说明上。通过对案卷材料的梳理，作者发现这些所谓的不合理之处其实都能得到合理解释，但前提是必须采用“历史唯物主义”的视角，在当时的历史条件下进行分析判断，而不能做“事后诸葛亮”，站在疫情基本结束的当下对原来的行为进行严苛评价。

真相是什么只有本人最清楚，所以对事实的解释说明必须要依靠当事人自己，律师不能“越俎代庖”，这点尤为重要。经过听取当事人的意见，作者发现本案中那些看似不合理的地方其实都有一定的合理性。例如对于包装不规范的问题，当事人自己也认可涉案口罩的包装确实不规范，但不规范不代表着不合格，包装上印制有产品名称、主要成分、生产日期、有效期、生产厂家的地址、电话、和商品条形码等必要的商品信息，而且包装是经塑封密闭的，不存在污染的情况。另外从当事人处得知，当地政府主管部门对于疫情期间口罩包装问题专门开过会，会议上明确，在符合质量标准的情况下，允许适用简易包装，这种说法也得到了在案书证的印证。所以看似存在使用不合格外包装这种反常行为，但只要能够作出合情合理的解释说明，那么这种反常行为就不能被用来推定被告人主观明知。

03

还原真相——构建辩方的事实基础

作者一直认为，刑事案件中律师的身份除了是当事人合法权益的维护者，还是司法机关查明案件事实的协助者（从本质上讲二者是一致的，只是视角不同）。所以我们除了要讲清楚案件不是什么，还有必要讲清楚真相到底是什么。上述口罩案件中，在动摇了公安机关的指控后，作者又向本案的多名相关人员进行走访了解，最终呈现在办案人员面前的与侦查机关指控的是两个截然不同的事实。案件的真相是在疫情高压之下，生产厂商为了提高产能，雇佣不具备相应技术的人员进行口罩生产，在没有进行质量检测的情况下出厂销售，并将标有医用外科口罩执行标准的标签黏贴在非医用口罩上，在面对行政执法人员调查时，又试图通过“事后补证”的方式掩盖，遂导致案发，而这些都与作者代理的当事人的行为没有关系。在查明这些事实后，本案最终以不起诉的方式画上圆满句号。

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作者简介

王小兵，浙江厚启律师事务所高级合伙人、商事犯罪辩护部主任、团支部书记。杭州市律师行业团委委员，杭州市律协刑诉法专业委员会秘书长，入选杭州市律协第五期“优秀青年律师领航工程”，入选CCTV《法律讲堂》栏目主讲人。

执业以来专司刑事辩护，迄今共办理各类刑事案件数百件，并多次受邀在各律师事务所、律师协会、高等院校等地讲授律师实务课程。尤其擅长疑难、复杂刑事案件的办理，所代理案件大部分都取得了良好的辩护效果，包括不起诉、终止侦查、缓刑等等，以精湛的办案技能，负责的工作态度受到了当事人家属及律师同行的高度认可。

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