《法治研究》2022年第1期要目

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《法治研究》2022年第1期要目

【理论前沿】

1.《民法总则》后我国民法基本原则理论研究述评

徐国栋（3）

2.论与有过失

黄茂荣（16）

3.《民法典》离婚冷静期条款的适用原理：内涵与外延

张力（36）

4.《民法典》第133条（民事法律行为的定义）评注

王文胜（45）

【热点观察】

5.疫情应对中的知识产权保护取舍

熊琦、张文窈（63）

【数据法学】

6.网络时代刑事裁判公众认同冲突的生成机制与化解路径

韩轶（74）

7.被遗忘权范式下裁判文书上网后撤回机制的检视与优化

——基于131份撤回文书及《个人信息保护法》的定向分析

徐文进、姚竞燕（82）

8.数字人民币跨境流动：动因、挑战与制度因应

卜学民、马其家（91）

9.论网络服务提供者安保义务的边界及其构造

——以《民法典》网络侵权规则的解释论为视角

汪倪杰（102）

【法治论坛】

10.新时代法治教育人才培养的理论反思与体系构建

程林、李安（118）

11.集体资产股份有偿退出的特别性及其规范

高海（129）

12.瑕疵出资股权转让合同中受让人的风险识别与权利救济

刘斌（141）

13.论反制裁措施的国际合法性及我国反制裁立法的完善

马光（151）

【理论前沿】

1.《民法总则》后我国民法基本原则理论研究述评

作者：徐国栋（厦门大学法学院罗马法研究所）

内容提要：《民法总则》更新了《民法通则》确立的民法基本原则，体现了经济理论的更新和经济体制的更新，外加生态观念的更新，经过这番更新，民法基本原则作为一个整体的经济内容减少，国际共同规则增多，代表了我国民法学和民事立法对商品经济的民法观的疏离。但随着我国民法典编纂完成导致的婚姻家庭法、继承法的回归民法，以及人格权编的新设，我国过去以商品交换法为参照系建构的民法基本原则体系还需要重建，以便得到留存和新纳的基本原则能涵摄这三个新的民法典分则编。商品交换法的民法基本原则观的最典型遗留是基本为我国学界独倡的平等原则。学说上的民法基本原则体系可以跟立法的不一致。我国民法应有四项基本原则，即诚信原则、公序良俗原则、绿色原则、意思自治与国家的保护性干预相结合原则。

关键词：民法基本原则；一般条款；商品经济的民法观；平等原则；欧洲示范民法典草案

2.论与有过失

作者：黄茂荣（台湾大学法律学院）

内容提要：以受害人与有过失为理由，减免加害人之损害赔偿义务，本是一个蕴藏朴实的道理，而一时却难以在规范上圆满实践。其规范化所遭遇之第一个问题是，就受害人对自己利益之维护，在法律上是否得对其课以义务，当中涉及有无及范围的问题。由之发展出“对己义务”之法律关系的类型，以规定或说明应如何对其规范的特殊问题。其次为在与有过失有关之法律关系的发展，受害人在契约责任、危险责任及侵权责任应如何为其使用人及代理人之故意或过失行为负责。特别是未成年人是否应为其法定代理人之侵权责任负责？另其适用之赔偿责任的规范基础是否含侵权责任、契约责任及危险责任。再则与有过失所指涉之损害分担的基础应当是其行为或负责因素之原因力或过失程度？这些问题，在现代民法经过一个世纪以上之发展，学说见解依然尚有见仁见智的不同看法，需要究诸实际案例，逐步发展。

关键词：与有过失；受害人过错；责任承担

3.《民法典》离婚冷静期条款的适用原理：内涵与外延

作者：张力（西南政法大学民商法学院）

内容提要：离婚冷静期制度的本旨为配偶间真实与完整达成离婚意愿的议约期，由此令双方审慎对待离婚协议的全面协商过程，达致化解婚姻危机、阻遏轻率离婚的价值功用。离婚冷静期内双方权利义务总体不变，但冷静期内存有家庭暴力等威胁因素则应强化彼此人身安全保障义务；双方缔结离婚协议应秉承诚信与审慎义务；日常家事代理权应予限缩；忠诚义务需予维持而同居义务则相对弱化。离婚冷静期一般应限于登记离婚中，诉讼离婚程序因已体现令当事人“冷静”参与的强烈政策导向，故仅在特定情况下即诉讼离婚中的调解离婚可予准用离婚冷静期，且在准用期间上不应一概而论。

关键词：离婚冷静期；权利义务关系；适用范围

4.《民法典》第133条（民事法律行为的定义）评注

作者：王文胜（湖南大学法学院）

内容提要：《民法典》第133条不再将民事法律行为限定为“合法行为”，从而，《民法典》中的“民事法律行为”相当于《民法通则》中的“民事行为”，并与大陆法系中通行的“法律行为”一词本质相同。《民法典》第133条所规定的“设立、变更、终止民事法律关系”是指民事主体从事民事法律行为的目的（而非效果），这一目的是民事法律行为区别于其他行为的重要标志。在《民法典》的规则体系中，意思表示与民事法律行为不同，意思表示生效之后方有民事法律行为成立的可能；民事法律行为以意思表示为要素，不存在所谓“不需要意思表示的法律行为”。传统学说所称意思表示的“要素”，所表达的往往是一个正常的意思表示所具有的“元素”。在对意思表示的元素进行拆分观察时，将其客观方面拆为三部分具有更强的解释力：外部行为、客观所表现出的受拘束的意思、客观所追求的私法效果。物权行为独立性理论仍停留在我国民法学说讨论之中，未进入《民法典》的规则体系。

关键词：民事法律行为；意思表示；民事法律关系；情谊行为；物权行为

【热点观察】

5.疫情应对中的知识产权保护取舍

作者：熊琦、张文窈（华中科技大学法学院）

内容提要：COVID-19疫情的持续性发展使得药品专利保护与公共生命健康取舍成为争议焦点，呼吁专利豁免的声音也再次出现。但放弃专利保护无法真正实现保障公共健康安全的目的，提高疫苗及相关药品的可及性才是阻止疫情扩散的根本。作为应对公共健康事件的重要手段，我国虽早有强制许可制度及相关规定，但该制度本身存在一定欠缺且至今未实际适用，因而须在学习域外相对成熟适用经验的前提下对具体政策进行完善与调整，并通过全球协力合作增进公共健康安全领域的药品分配正义。在制度应对上，可适当扩展可申请的主体范围与适用主体，简化适用程序，强化保障与救济机制；在政策安排上，可加强各国政府组织间与非政府组织间的交流与协作。

关键词：公共健康安全；药品专利；强制许可；药品可及性；分配正义

【数据法学】

6.网络时代刑事裁判公众认同冲突的生成机制与化解路径

作者：韩轶（中央民族大学法学院）

内容提要：刑事裁判公众认同冲突是社会个体基于个案感受的公共司法质疑汇集，网络时代的社会变革赋予了刑事裁判公众认同全新的内涵，网络空间中热点刑事案件频现，带来了更多刑事裁判公众认同冲突的同时，也为提升刑事裁判公众认同提供了全新机遇。促进刑事法学回归常识、保障并完善被害人量刑建议权、提升刑事裁判的沟通属性，引导公众认可激励性刑法预防理念，应当成为网络时代刑事裁判公众认同冲突的合理化解路径。

关键词：网络时代；刑事裁判；公众认同；激励性刑法

7.被遗忘权范式下裁判文书上网后撤回机制的检视与优化

——基于131份撤回文书及《个人信息保护法》的定向分析

作者：徐文进、姚竞燕（华东政法大学、上海市第一中级人民法院，上海金融法院）

内容提要：不恰当公开的裁判文书可能会对当事人权益、司法公信力等造成不可逆转的负面影响。完善上网文书的撤回机制，是法院风险控制和自我纠错的重要手段。通过对裁判文书上网后撤回的样本进行实证分析发现，操作规范的缺失使得实践层面审查程序无法可依，大大影响了纠错功效的发挥。结合被遗忘权对撤回机制进行深入理论分析，从公权力、私权利的角度分析确定当事人的程序地位，从司法知情权、个人隐私权的角度判断是否应当撤回，从审判权、审判管理权的角度明确撤回的审查程序，从独占化、共享化的角度分析如何实现撤回效果。最后以法院需求为出发点，提出公共利益优先、程序正当、可分割性、可识别等原则，从实务角度提出相应的可行性优化建议。

关键词：裁判文书上网；被遗忘权；数据脱敏；可识别性；可分割性

8.数字人民币跨境流动：动因、挑战与制度因应

作者：卜学民、马其家（对外经济贸易大学法学院证券和公司法研究中心，对外经济贸易大学法学院）

内容提要：数字人民币已在国内试点，跨境流动亦是必然趋势。与传统货币相比，数字人民币不仅具有安全、效率和成本优势，能够优化货币管理，还能够推动人民币国际化和建立更加公平的国际货币体系。但作为一种新的货币形态，数字人民币也面临削弱货币主权、技术不成熟与不兼容、基础设施不配套和流通风险等挑战。为因应数字人民币国际化趋势和应对以上挑战，应该以维护我国货币主权和金融稳定、增强数字人民币综合竞争力和强化我国的金融风险控制和应对能力为应然逻辑，以建设良好的支付基础设施及其标准、制定完善的法律和监管规则，并加强与他国的法律、监管与政策合作为具体进路。

关键词：数字人民币；跨境流动；国际化；支付基础设施；法律制度

9.论网络服务提供者安保义务的边界及其构造

——以《民法典》网络侵权规则的解释论为视角

作者：汪倪杰（复旦大学法学院）

内容提要：《民法典》虽未明确规定网络服务提供者负有安保义务，但在司法实践中早已屡见不鲜，并被大量泛化适用。欲明确义务边界，首先，需厘清我国侵权法上安保义务学说的来龙去脉，理解该义务主体限缩、内容宽泛的独特性；其次，须从比较法入手，以交往安全义务的类型论为参照，明辨安保义务的基础法理，严格区分物权型与债权型来源。在此基础上，应进一步顾及网络服务提供者技术中立的特点，区分直接与间接侵权场景，严格限定其安保义务的内容及范围；最后，还需将上述理论落实到《民法典》的规范层面，厘清网络侵权与违反安保义务规则的沟通机制，将安保义务嵌入网络侵权相关条文的逻辑结构，进而重构规则背后的法解释体系。

关键词：网络服务提供者；安保义务；交往安全义务；“通知-移除”规则

【法治论坛】

10.新时代法治教育人才培养的理论反思与体系构建

作者：程林、李安（杭州师范大学沈钧儒法学院、教育部青少年法治教育中心）

内容提要：提高全民族法治素养，是推进全面依法治国，建设社会主义法治国家的基石。其实现路径是有效开展法治教育。然而，我国虽已大规模实施了多年法治教育，却仍面临法治教育定位不清晰、内容不完整、方法单一、效果不佳等严峻的现实问题。从主体角度进行审视，其症结主要表现在教育力量过于分散、教育主体专业化程度不高与内生发展动力不足。而解决问题的根本则在于完整构建法治教育的理论体系，通过概念模块、工具模块、目的模块、价值模块等四个子系统的构建，厘清法治教育的性质、功能、目标、价值，并以此为认知连接点，构筑起法治教育人才共同体，培养出符合新时代要求的法治教育专门人才，促进法治教育效果的全面提升。

关键词：法学教育；法治教育；法治素养；法治教育人才共同体

11.集体资产股份有偿退出的特别性及其规范

作者：高海（安徽财经大学法学院）

内容提要：集体资产股份有偿退出是农村集体产权权能和正在制定的《农村集体经济组织法》的重要内容。股份有偿退出主要指成员内部转让和集体赎回，个别地区还允许有限的外部转让。集体资产股份有偿退出呈现退出条件侧重强调保障性、受让主体主要限于集体内部、退出程序凸显更多限制性、退出效果呈现受让权利有限性与转出权利延伸性等特别性。就股份退出的实体法规范而言，无论是集体成员丧失成员资格还是损害本集体利益均不宜强制其退出股份；赎回资金宜从股份经济合作社的公积公益金而非经营收益中列支；股份转让中，受让股份份额宜受户内集体成员人均占股最高比例限制。就股份退出的程序法规范而言，宜保留集体同意权并明确权力和执行机关分工行使同意权、分类缩限适用户内集体成员同意权、确立集体成员先于集体享有优先购买权、明确股东名册和登记机关的股份变更登记分别为退出的生效要件和对抗要件。

关键词：集体资产股份；有偿退出；农村集体经济组织；集体成员

12.瑕疵出资股权转让合同中受让人的风险识别与权利救济

作者：刘斌（中国计量大学法学院）

内容提要：瑕疵出资股权转让合同由于涉及多重法律关系，受让人存在承担公司资本充实与公司债务补偿的双重风险，需证明其不存在“明知或者应知”转让人存在瑕疵出资的情形，才可免除责任风险。在公司资本充实责任风险下，鉴于资本充实责任是一种管理性强制性规定，法律赋予受让人对出让人的资本充实风险有明确的审查义务，若转让人因此而提出解除股权转让合同，合同效力不受影响，受让人可以主张权利抗辩，并享有行使股东派生诉讼的权利。而在公司债务补偿责任风险下，往往面临着法律适用冲突的风险，不能简单适用特别法优于一般法的规则，应综合考虑受让人的利益保护。虽然认缴资本制下出资人可以在出资期限到来之前转让股权，这加剧了受让人主观判断的风险，但受让人可以在适当的情形下通过否定公司独立人格确定转让人的责任范围。在排除受让人主观上存在“明知或者应知”转让人瑕疵出资的可能性后，受让人在遵循股权特有属性的基础上可以类推适用《民法典》第615条的规定，基于股权转让合同关系选择主张转让股东继续履行出资义务。

关键词：瑕疵出资股权转让合同；受让人；资本充实责任；公司债务

13.论反制裁措施的国际合法性及我国反制裁立法的完善

作者：马光（浙江大学光华法学院）

内容提要：国际层面的制裁可分为经联合国授权的制裁和单边制裁，前者在合法性方面整体不存在争议，而后者的合法性则存在较大争议。应对制裁的方法中较为常见和有效的是反制裁，而反制裁是否合法也值得研究。本文拟对反制裁措施在国际法上是否合法这一问题进行研究，并结合我国刚出台的《反外国制裁法》及相关立法，对我国树立和完善反制裁立法体系建言献策。

关键词：制裁；反制裁；报复；中美经贸关系；反措施

《法治研究》——中共浙江省委政法委员会主管、浙江省法学会主办的法学理论刊物，中文社会科学引文索引（CSSCI）来源期刊（扩展版），中国人文社会科学期刊AMI综合评价（A刊）扩展期刊，人大复印报刊资料重点转载来源期刊。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张文硕 梁学曾

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