《中国法学》2022年第1期要目

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《中国法学》2022年第1期要目

【特稿】

1.论中国式法治现代化新道路

张文显（5）

【民法典解读与适用】

2.论民事权益位阶：以《民法典》为中心

王利明（32）

3.家庭法介入家庭关系的界限及其对婚姻家庭编实施的启示

夏江皓（55）

【未来法治研究】

4.数智化社会的法律调控

齐延平（77）

5.基于信任的自动化决策：算法解释权的原理反思与制度重构

丁晓东（99）

【学术专论】

6.符合法律的宪法解释与宪法发展

杜强强（119）

7.法律监督机关的宪法内涵

朱全宝（137）

8.行政协议变更、解除制度的整合与完善

陈天昊（158）

9.国家符号的刑法保护

高巍（182）

10.论公司机关决策权力的配置

潘林（203）

11.劳动者个人信息处理中同意的适用与限制

吴文芳（221）

12.上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进

邢会强（244）

13.论刑事证据资格之多重性

林志毅（262）

14.禁止重复起诉规则之重构：以合同效力的职权审查为背景

曹志勋（280）

【特稿】

1.论中国式法治现代化新道路

作者：张文显（中国法学会学术委员会、习近平法治思想研究中心、吉林大学）

内容提要：中国式法治现代化新道路是中国式现代化新道路在法治领域的具体体现，是中国共产党领导人民经过长期探索和伟大实践而成功走出的一条符合中国国情、遵循法治规律、通向良法善治的法治现代化正确道路，是马克思主义法治理论与中国法治建设实际相结合、与中华优秀传统法律文化相结合的重大成果。中国式法治现代化新道路是法治现代化的社会主义道路、中国道路，也是21世纪人类法治文明的康庄大道。中国式法治现代化新道路的战略定位是中国特色社会主义现代化总体布局，发展目标是建设良法善治的法治中国，路径选择是全面推进依法治国。面向未来，我们将以建设法治强国为目标、以国家治理现代化为蓝图、以全体人民共同富裕为要务、以全过程人民民主为基石、以数字化智能化为动能、以全人类共同价值为引领，不断拓展中国式法治现代化新道路，推进中华法治文明新发展，创造人类法治文明新形态。

关键词：法治；现代化；新道路；中国式法治现代化新道路

【民法典解读与适用】

2.论民事权益位阶：以《民法典》为中心

作者：王利明（中国人民大学民商事法律科学研究中心、中国人民大学法学院）

内容提要：我国《民法典》虽然已经构建了完善的民事权益体系，并已在相关条款中就权益位阶作出了规定，但并没有全面确立清晰的权益位阶。在普遍存在的权益冲突中，不同权益的价值分量并非等同，在这一背景下，建立妥善的权益位阶理论，有助于防范化解冲突，有效贯彻立法者的价值判断，并辅助裁判者进行准确的利益衡量。通过对《民法典》民事权益体系的解释，可以对民事权益的位阶进行如下排序：物质性人格权、精神性人格权、身份权、人格利益、财产权利、财产利益。民事权益位阶在司法适用中并不是机械地排序取舍，而应结合个案场景妥当地进行利益衡量。民事权益位阶主要涉及高位阶权益的优先保护、低位阶权益的妥协容忍、民事责任的限制和排除、合同的解除以及对利益受损者的适当补偿等效果。

关键词：民法典；民事权益；位阶；私权保护

3.家庭法介入家庭关系的界限及其对婚姻家庭编实施的启示

作者：夏江皓（中国政法大学）

内容提要：家庭法与家庭生活存在一定的意义分野，家庭生活的亲密性和伦理性决定了家庭法介入家庭关系存在一定的界限，法律应当为家庭的自我管理保留足够的空间。基于家庭法和家庭生活的互动关系，家庭法对家庭关系的介入应当采用“目的性弃权模式”，使国家有针对性地对公民的家庭生活进行法律层面的干预。当家庭关系陷入危机甚至破裂，或者影响到第三人，或者违反保护家庭中弱势群体等底线道德时，家庭生活的亲密环境就让位于当事人权利义务界分的需求，家庭法方可有的放矢地介入。家庭法介入家庭关系的界限为《民法典》婚姻家庭编的具体制度提供了理论渊源，婚姻家庭编应当以之为指引，促进自身规范的解释与适用，并在处理与其他各编关系时保持坚守与张力，以共同推动《民法典》为人民群众提供坚实的权益保障。

关键词；家庭法；家庭关系；界限；目的性弃权；民法典婚姻家庭编

【未来法治研究】

4.数智化社会的法律调控

作者：齐延平（北京理工大学法学院）

内容提要：数智化逻辑是人机互融、虚实同构、算法主导。数智化社会关系的架构化和建模化，彻底改变我们认识、把握和干预世界的方式。数智化后设机制统御一切行为及关系，法律与法学作业理念将由“如何修复和恢复社会”转向“如何规训和塑造社会”。法律对社会的调控应由“裁断行为后果”前移为“塑造行为逻辑”，由事后处置转向参与建设社会关系“架构”，由赋权与救济转向责任与义务的加载与规制。法律算法化自动运行将成为常态，法律人工操作将成为非常态。数智化逻辑摧毁权利本位和司法中心主义法律法学观，权利主义法学势必为规制主义法学所取代。

关键词：数智化社会；架构化；先在规制；法律预嵌；算法化运行

5.基于信任的自动化决策：算法解释权的原理反思与制度重构

作者：丁晓东（中国人民大学法学院、未来法治研究院）

内容提要：基于个人信息的算法自动化决策越来越普遍，我国《个人信息保护法》和相关国内外法律都引入算法解释权加以应对。但由于算法具有黑箱性、不确定性与复杂性，算法解释权是否应理解为一般性权利还是限定性权利，要求系统性解释还是个案性解释、事前解释还是事后解释、人工解释还是机器解释，都存在解释争议与适用困境。在原理层面，这一争议与困境源于个人算法控制论。应以沟通信任原则重构算法解释权，将算法解释权的性质视为一种程序性权利，而非实体性权利。算法解释权制度也应进行重构，建议根据自动化决策所处的行业领域、市场化程度、个案影响、企业能力而对其内容、程度、时间和方式作不同要求。

关键词：算法；自动化决策；算法黑箱；算法解释权；个人信息

【学术专论】

6.符合法律的宪法解释与宪法发展

作者：杜强强（首都师范大学政法学院）

内容提要：符合法律的宪法解释是在宪法有复数解释时以法律为准据而选择宪法解释的方法，与合宪性解释的方向恰恰相反。在我国宪法实践上，全国人大常委会曾经将《宪法》第40条上的公安机关解释为涵盖国家安全机关，这是较为典型的符合法律的宪法解释。从理论上说，为化解违宪疑虑，也可以通过这种解释方法将《宪法》第40条上的通信解释为排除通讯记录，而将检察机关解释为涵盖监察机关在内。与合宪性解释不同的是，符合法律的宪法解释属于逆向的“以宪就法”，因此通过这种方法得出的结论须接受宪法上的再审查。这种解释方法既能维持宪法的最高性，恪守宪法与法律之间的界分，同时又能容纳宪法含义新的发展。

关键词：合法宪法解释；合宪性解释；合宪性审查；通信自由和通信秘密

7.法律监督机关的宪法内涵

作者：朱全宝（宁波大学法学院）

内容提要：现行宪法关于“法律监督机关”（第134条）与“检察权”（第136条）之规定呈现出机关定位与权力定性的非对应性，此迥异于“一府一委两院”之其他国家机关，凸显了检察院的独特宪法地位，其蕴含的是法律监督机关的多重宪制功能。法律监督机关之宪法定位规约了检察权行使方式和检察制度的变革路径，检察权行使方式和检察制度的变革丰富了法律监督的内涵进而强化了法律监督机关的宪法定位。检察机关正是在这一良性互动中走上独具中国特色的实行法律监督之路。新时代法律监督机关应在其宪制功能与规范内涵指引下，全面维护国家法制统一，提升对行政权监督的质效，在法律监督新格局中切实捍卫社会的公平正义，进而推动中国特色社会主义检察制度行稳致远。

关键词：法律监督机关；检察机关；检察权；宪法定位；法制统一

8.行政协议变更、解除制度的整合与完善

作者：陈天昊（清华大学公共管理学院）

内容提要：将民事合同之情势变更、法定解除制度参照适用于行政协议，应当如何与行政主体单方变更解除制度相互衔接？结合既有规范及人民法院审判实践，可以看到，当发生协议相对人根本违约或遭遇不可抗力及情势变更时，缔约行政主体在原则上皆应参照适用民事合同之情势变更、法定解除制度；而仅在缔约行政主体所不能预见、不能避免之客观事变乃源于公共利益需求新变化，并且涉案具体情形满足行政协议下单方高权行为之行使条件时，缔约行政主体才可以适用行政协议单方变更解除制度。为了完善两项制度的衔接，未来还需提升单方变更解除行为对协议相对人及社会公众的可预期性，并完备缔约行政主体在行政协议中主张情势变更的配套制度。

关键词：行政协议；不可抗力；情势变更；根本违约；公共利益

9.国家符号的刑法保护

作者：高巍（云南大学法学院）

内容提要：国家符号是一种特定的符号类型，可表现为文字、图案、人物形象等形式。国家符号附着于物质载体而存在，兼具社会事实属性和规范属性。社会事实属性表现为客观性、外在性、普遍性；规范属性可从重要性、积极性、法定性三方面进行判断。国家符号的社会事实结构形成于前国家的人与人的合作关系，并参与了国家的形成和运行条件的形塑，因此，侵害国家符号犯罪的保护法益为国家运行条件。国家运行条件是一种集体法益，对其刑法保护的范围受到两个方面的限制：一为基本权利的限制；二为最后手段性的限制。在国家符号犯罪的具体解释上，首先，应当恪守刑法条文的文义边界，准确界定条文文义；其次，在文义边界之内，可对侵害国家符号的不同犯罪类型进行目的性限缩。目的性限缩可从公共性、主观要素、行为方式三个方面展开。

关键词：国家符号；国家运行条件；基本权利；最后手段性；目的性限缩

10.论公司机关决策权力的配置

作者：潘林（山东大学法学院）

内容提要：特定法域的“主义之争”有其特殊的阶段、问题甚至概念，股东会中心主义的当代意义更是对机关分化不足的确认，经理中心主义则提示了董事会与经理分权的弹性。我国公司业务决策权力在机关之间分割，缺失决策权威与权力中心，造成了公司业务中决策主体的缺位、义务设定的落空和责任识别的困难。司法对公司行为的评价囿于决策问题本身而非“机关的决策”，从而加重了司法判断的负担，难以实现取向决策程序的方法论变迁，难以通过信义义务实现贴合交易语境的审查。对公司机关决策权属规范的再造，应首先明确董事会作为公司业务权力中心，从而将公司行为的评价难题转化为通过信义义务的决策责任追究问题，同时应在贯通权责逻辑的前提下为封闭公司保留分权的自由度。

关键词：股东会中心主义；董事会中心主义；经理中心主义；权力中心；信义义务

11.劳动者个人信息处理中同意的适用与限制

作者：吴文芳（上海财经大学法学院）

内容提要：劳动者个人信息处理中同意的内在困境比其他社会关系都更为鲜明。应打破劳动法、民法与个人信息保护法的理论藩篱，重视对劳动者同意的适用及体系性限制。劳动者信息处理的合法性来源存在两种替代个人同意的适用，分别为“订立或履行合同所必需”的默示同意及以集体合同或劳动规章制度为载体的集体合意。为促进信息利用，应允许雇主在超越“订立或履行劳动合同所必需” 时，以劳动者明示同意作为信息处理的合法性来源。无论同意的性质为默示同意、集体合意或明示同意，均应强调对同意自治性的审查，利用“目的限制”与比例原则，丰富“合法、正当、必要”体系性限制的内涵，平衡劳动者个人信息权益保护与信息利用，从而纾解劳动关系下同意的困境。

关键词：劳动者个人信息；同意；体系性限制；审查要素

12.上市公司虚假陈述行政处罚内部责任人认定逻辑之改进

作者：邢会强（中央财经大学法学院）

内容提要：在近30年的证券行政处罚实践中，我国目前已经形成了对上市公司虚假陈述内部责任人认定的全体负责逻辑和全部受处罚模式。这具有一定的合理性，但也存在改进的空间。在新《证券法》大幅度提高处罚额度的背景下，这种内部责任人认定逻辑应予改变。包含主观状态测试、义务主体测试、内部控制义务履行测试和实时监控义务履行测试的四步测试法，能很好地判断上市公司虚假陈述中董监高何者为责任人员。这是一种更具逻辑性、科学性、操作性、适用性，并包含有一定发展空间和弹性空间的理论主张，可以用来改进上市公司虚假陈述内部责任人认定的逻辑。

关键词：虚假陈述；信息披露；证券行政处罚；注意义务；勤勉尽责

13.论刑事证据资格之多重性

作者：林志毅（华南理工大学法学院）

内容提要：刑事证据的初级资格旨在为法律决定之事实基础提供一般合理性根据，高级资格旨在为法律决定之事实基础提供高度合理性根据，主观资格旨在保障证据材料在价值上的可接受性。由于我国理论及实践对上述不同性质、不同种类的证据资格缺乏深入而清晰的认识，因而在刑事证据资格制度上存在初级资格要求不明确，高级资格没有严格区分始端资格与终端资格，主观资格偏离价值本位且取向较为单一等主要问题，从而在某种程度上导致刑事证据使用的不当，甚至酿成冤假错案。为了更加合理地使用刑事证据，我国的刑事证据资格制度应当明确初级资格要求，严格区分始端资格与终端资格，让主观资格回归其价值本位并且使之进一步合理化。

关键词：刑事证据资格；证据能力；证据资格审查

14.禁止重复起诉规则之重构：以合同效力的职权审查为背景

作者：曹志勋（北京大学法学院）

内容提要：我国对合同效力采依职权审查模式，据此作出的生效判决在主文外对合同效力的认定能产生禁止重复起诉的效果。由于不必全面审理潜在争点，大陆法系传统理论认为判决理由原则上不发生既判力。当任一方当事人明确请求确认先决关系效力时，上述两种思路均认可合同效力认定的既判力。我国应将合同效力作为审理焦点，并实现对依职权审查规则的实质化改造，要求法官作出包含既判力范围释明的明确标识。在判断依职权审查规则的既判力效果时，应进一步解释禁止重复起诉规则的要件。这种既判力理解不同于争点效理论并能提供更清晰的识别方案。

关键词：依职权审查；合同效力；既判力；先决法律关系；中间确认之诉

《中国法学》是中国法学会主管、主办的法学学术期刊，创刊于 1984 年，是国家社科基金重点资助的优秀期刊，连续三届获得“全国百强报刊奖”，连续四届获得国家期刊奖（或提名奖）。本刊始终坚持正确的政治方向，坚持理论联系实际，关注重大理论与现实问题，严守学术规范，追求理论创新，促进法学研究繁荣发展。进入新时代，本刊坚持以习近平新时代中国特色社会主义思想为指导，深入研究阐释习近平法治思想，加强法治理论研究，服务全面依法治国实践。

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责任编辑 | 刘卓知

审核人员 | 张艳霞 高亚男 张文硕

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